Introducción

En numerosas ocasiones, el Tribunal Constitucional ha considerado necesario clasificar una atribución de los órganos del poder público, a partir de su naturaleza administrativa o jurisdiccional. Sin embargo, tal clasificación ha sido el resultado de la aplicación de criterios de diversa naturaleza, lo cual trae como resultado un panorama irregular y, no pocas veces, contradictorio.

Mientras que, la resolución del ministro de Transportes y Telecomunicaciones, que otorga o deniega una concesión o un permiso de telecomunicaciones (TC Rol Nº 176, 1993, 3º), ha sido considerada un acto jurisdiccional; la facultad de resolver acerca de la solicitud de derechos de aprovechamiento de aguas, aun cuando sea objeto de oposición por parte de terceros (TC Rol Nº 513-06, 2007, 12°); así como el procedimiento de concursos públicos para el ingreso a la carrera funcionaria (TC Rol 4847-18, 2018, 7º; TC Rol 4945-18, 2018, 6º), son calificados como el ejercicio de una función administrativa.

El método

Tradicionalmente, para distinguir entre una función administrativa y jurisdiccional, se acostumbra tomar como punto de partida el criterio residual, según el cual corresponden a la administración pública las materias distintas a las funciones legislativas y jurisdiccionales (Mayer, 1895, p. 9; Silva, 2009, p. 26). Sin embargo, nos basaremos en la teoría de las relaciones jurídicas, para asumir como elemento de delimitación el tipo de bien jurídico protegido. Distinguiremos entre intereses individuales e intereses generales en aplicación de la teoría de los intereses y de la norma protectora, las cuales fueron desarrolladas como mecanismos de determinación de derechos subjetivos.

Mientras que, en la jurisdicción civil el bien jurídico protegido es el interés individual del acreedor, en la función administrativa se protege, en forma primaria, un interés general. Algunas normas pueden reconocer la protección de intereses de terceros, pero eso no convierte a la relación jurídico-administrativa en una relación jurisdiccional, sino en una relación jurídico-administrativa multipolar.

Los conflictos de derechos subjetivos públicos

La noción de “conflictos de intereses de relevancia jurídica” ha sido definida como la actividad capaz de establecer o afectar derechos de terceros. A través de este criterio, el Tribunal Constitucional ha declarado que la resolución del ministro de Transportes y Telecomunicaciones, que otorga o deniega una concesión o un permiso de telecomunicaciones, constituye el ejercicio de funciones jurisdiccionales (TC Rol Nº 176, 1993, 3º). Según el tribunal, en el concepto “causas civiles” a que se refiere el artículo 73 de la Constitución, se deben incluir todas aquellas controversias jurídico-administrativas que afectan los derechos de las personas (TC Rol Nº 176, 1993, 6º)^[1].

Sin embargo, estimamos que se trata de una definición demasiado amplia. Por ello, debemos incorporar a la noción de “conflictos de intereses de relevancia jurídica” en controversias civiles, un elemento adicional que permitirá distinguirlo adecuadamente de la función administrativa. La función jurisdiccional civil consiste entonces en la resolución de conflictos de intereses de relevancia jurídica, de derechos subjetivos entre particulares y no de derechos subjetivos frente al Estado[2]. Se trata de la función de resolver la confrontación de pretensiones y resistencias o un conflicto intersubjetivo de intereses (Bordalí, 2009a y 2013) entre particulares, a diferencia de la función administrativa, orientada a una valoración de los intereses generales (Ferrajoli, 2005, p. 88; González, 2014, p. 130).

Enunciado del caso: La concesión o permiso de telecomunicaciones

De conformidad con el artículo 13 de la Ley 18168 General de Telecomunicaciones las concesiones de servicios de Telecomunicaciones de libre recepción o de radiodifusión, se otorgarán por concurso público. La concesión será asignada a la postulante cuyo proyecto, ajustándose cabalmente a las bases del concurso, ofrezca las mejores condiciones técnicas que asegure una óptima transmisión o excelente servicio.

1. La relación jurídica, desde el punto de vista del bien jurídico protegido

¿Cómo determinar cuál es el bien jurídico protegido?

Para determinar cuál es el bien jurídico protegido debe analizarse cuál es la finalidad de la intervención del Estado; esto es, qué justifica la afectación del derecho de libertad. Para ello debe establecerse cuál es el ámbito de aplicación de la norma que impone la obligación del Estado de hacer algo para brindar protección eficaz frente a un peligro que deriva de terceros o de otra causa, en cuyo caso se trata de los derechos de protección, o para reestablecer el equilibrio social, en base a un derecho social. En ciertos casos es posible la concurrencia de varios derechos, que refuerzan la posición jurídica.

¿Cuál es la finalidad de las normas sobre concursos públicos para otorgar concesiones de servicios de Telecomunicaciones de libre recepción o de radiodifusión?

La justificación de las normas deriva de la necesidad de garantizar la selección del prestador del servicio que asegure una óptima transmisión o excelente servicio. También se establecen disposiciones que aseguran la libre competencia.

¿Cuál es el bien jurídico protegido?

En consecuencia, el bien jurídico protegido por las normas sobre concursos públicos para otorgar concesiones de servicios de Telecomunicaciones de libre recepción o de radiodifusión se encuentra referido a la calidad y continuidad en la prestación del servicio, es decir, a la protección de los intereses de los usuarios. En cuanto a las disposiciones que aseguran la libre competencia, se protege el principio de pluralismo en las telecomunicaciones.

¿Cómo es la forma de protección de bienes jurídicos de los usuarios?

La protección de los individuos no se produce de forma directa e inmediata, sino sólo luego de una cadena causal, en la cual también participan factores externos. La selección del prestador del servicio que asegure una óptima transmisión o excelente servicio crea condiciones para una mejor prestación del servicio público. Pero la efectiva prestación del servicio en condiciones de calidad y continuidad no sólo depende de la capacidad técnica de los equipos y el personal de la empresa, sino que puede resultar afectado por las variables condiciones económicas o de índole similar, algunas de las cuales podrían depender de factores externos. En todo caso, la selección del prestador del servicio que asegure una óptima transmisión o excelente servicio garantiza, por sí misma, una mejor prestación del servicio público.

¿Las normas orientadas a asegurar el libre e igualitario acceso por medio de concesiones, permisos o licencias de telecomunicaciones tienen por finalidad brindar protección a los demás concursantes o sólo protege intereses generales?

La protección de los demás concursantes se produce de forma directa e inmediata. Las normas de orientadas a asegurar el libre e igualitario acceso por medio de concesiones, permisos o licencias de telecomunicaciones tienen por finalidad brindar protección a los demás concursantes. De allí deriva el reconocimiento de verdaderos derechos subjetivos de terceros, cuyo contenido permiten exigir el cumplimiento de las normas de organización y procedimientos que se encuentran destinadas a proteger sus intereses individuales.

2. La relación jurídica desde el punto de vista del derecho de libertad afectado

Desde el punto de vista de las empresas interesadas en prestar servicios de telecomunicaciones, las normas sobre concursos públicos para otorgar concesiones impiden o dificultan hacer algo, por lo que deben ser consideradas como normas que afectan derechos de libertad del individuo.

¿Cómo determinar cuál es el derecho de libertad afectado?

Para determinar cuál es el derecho afectado debe analizarse si la conducta descrita se encuentra comprendida dentro del ámbito de aplicación material y personal de un derecho fundamental especial. En caso de que no encontremos un derecho fundamental especial aplicable, entonces aplicaremos el derecho a la libertad general de actuación, del artículo 19 Nº 7 de la Constitución Política, el cual comprende el derecho prima facie de hacer y dejar de hacer lo que cada quien desee.

¿Cuál es el derecho de libertad afectado por las normas sobre concursos públicos para otorgar concesiones de servicios de Telecomunicaciones de libre recepción o de radiodifusión?

El derecho a la libertad de opinión e información protege la emisión libre de contenidos por lo que sería aplicable en caso de que la causa de la denegatoria de la concesión derive de los contenidos expresados. Por su parte, el Art. 19 Nº 21º reconoce a toda persona el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica, y comprende, dentro de su ámbito de protección a todas las decisiones del empresario con motivo de su actividad económica. En consecuencia, la regulación sobre el acceso a los servicios de telecomunicaciones afecta al derecho a la libertad económica.

3. Derecho público y privado

Las normas sobre concursos públicos para otorgar concesiones de servicios de Telecomunicaciones de libre recepción o de radiodifusión tienen por destinatario a un órgano del Estado y establecen y limitan las facultades del Estado, en su condición de tal. Estos son los elementos requeridos por la teoría de la norma especial para clasificarlas como de derecho público.

En cuanto a la teoría de la subordinación, podemos observar que la norma citada regula una relación jurídica entre particulares y el Estado o entre órganos del Estado que tiene una estructura vertical o de subordinación entre las partes, lo cual nos permite igualmente ubicarla como una relación jurídica que pertenece al derecho público.

4. Derechos subjetivos

En general, las normas sobre concursos públicos para otorgar concesiones de servicios de Telecomunicaciones de libre recepción o de radiodifusión tienen por objeto primario brindar protección a un interés general, en el sentido de garantizar una óptima transmisión o excelente servicio a los usuarios.

Con respecto al interés de los competidores en el concurso, las normas de orientadas a asegurar el libre e igualitario acceso por medio de concesiones, permisos o licencias de telecomunicaciones también tienen por objeto brindar protección a un interés individual, es decir que protegen derechos subjetivos de los competidores.

5. Delimitación de funciones

De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar que la resolución del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones que otorga o deniega una concesión o un permiso de telecomunicaciones, constituye el ejercicio de funciones administrativas, debido a que se ubican en relaciones jurídicas en las que se produce una afectación de un derecho de libertad con el objeto primario de proteger un interés general, pero que también, en forma secundaria, protegen intereses individuales de los demás concursantes.

**Con el objeto de promover el desarrollo de las metodologías de enseñanza del derecho, basadas en competencias, desde el Instituto de Estudios Constitucionales presentaremos periódicamente una serie de artículos de estudio de casos.

Bibliografía:

Bordalí Salamanca, Andrés (2009 a): “Organización judicial en el derecho chileno: un poder fragmentado”, Revista chilena de derecho, 36, 2: pp. 215-244.

Bordalí Salamanca, Andrés (2013): “La independencia de los jueces en la aplicación de la ley dentro de la organización judicial chilena”, Revista chilena de derecho, 40, 2: pp. 609-634.

Ferrajoli, Luigi. (2005): “El papel de la función judicial en el Estado de Derecho. Jurisdicción y argumentación en el Estado constitucional de derecho”, en Carbonell, Miguel et al (coordinadores), Jurisdicción y argumentación en el estado constitucional de derecho (México, Universidad Nacional Autónoma de México).

González Álvarez, Roberto (2014): “El nuevo paradigma de la garantía de la jurisdicción”, Ars Boni et Aequi, 10, 1: pp. 119-150.

MAYER, OTTO (1895): Deutsches Verwaltungsrecht (Leipzig, Duncker & Humblot), Tomo I.

Silva Cimma, Enrique (2009): Derecho administrativo chileno y comparado: introducción y fuentes (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), Volumen 1.

[1] Desde el punto de vista del principio de imparcialidad, véase Bordalí (2009 b, p. 292).

[2] Con respecto a la función jurisdiccional en el contencioso-administrativo, ver TC Rol Nº 616-06, 2007, 25º.