El intelectual David J. Bederman, planteo en su libro "Custom as a source of law" que: “las costumbres, las prácticas no oficializadas de las comunidades, están vivas como fuente de obligaciones en la culturas jurídicas actuales y son una fuerza jurisprudencial poderosa tanto en los sistemas domésticos como internacionales”[1].
Mucho se ha escrito y discutido acerca de la costumbre como fuente del derecho chileno, la cual se ha desarrollado predominantemente en la rama del derecho privado, como en el derecho civil, donde el propio Código de Bello, siguiendo la tradición civilista francesa, establece en su artículo segundo que: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella” o en el derecho comercial, donde el artículo cuarto del Código de Comercio establece que: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley…”.
Sin embargo, pocas líneas se han dedicado a analizar lo que ocurre con la costumbre como fuente del derecho público, y particularmente, como fuente del derecho parlamentario chileno. En la presente columna analizaré lo que se conoce en el glosario parlamentario como la “costumbre legislativa”, su valor y presencia en los textos normativos que rigen a nuestro Poder Legislativo.
En todas las ramas de las ciencias jurídicas encontramos fuentes, y el derecho parlamentario chileno no es la excepción,  en esta disciplina existen fuentes formales y materiales. En cuanto a las fuentes formales encontramos: la Constitución Política de la República como primera y principal norma que rige al Poder Legislativo. También encontramos a la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional (18.918), normativa que por derivación de nuestro texto constitucional[2] regula la composición, generación, atribuciones y funcionamiento de la Cámara de Diputados y el Senado[3]. Otra fuente importante es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, específicamente las resoluciones sobre el control preventivo de constitucionalidad de la ley y también las resoluciones sobre los requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, aunque estas últimas sean solo aplicables a los casos en concreto en el que se requiera ese mecanismo constitucional. Dicha fuente ha servido en muchas ocasiones como guía o base para la tramitación de un proyecto de ley y su concordancia con la Carta Fundamental.
Ahora bien, en cuanto a las fuentes materiales de derecho parlamentario encontramos a la denominada  “costumbre legislativa” que básicamente se puede entender como aquellas reglas no escritas sobre la actuación política practica del Congreso Nacional. O también como una serie de criterios que condicionan el quehacer tanto colectivo como individual de los congresistas del Poder Legislativo. Normalmente los congresistas recurren a esta fuente cuando los reglamentos de ambas cooperaciones (Cámara de Diputados y Senado) presentan vacíos de forma y también de fondo.
Dentro de la costumbre legislativa como fuente, es correcto realizar unas distinciones. Por un lado están los “usos y prácticas” repetidas en el tiempo por nuestros congresistas las cuales a la vez pueden ser positivas o negativas, dependiendo del periodo legislativo en el que se interpreten dichos usos y prácticas, por la razón de que las mayorías y minorías parlamentarias varían por cada periodo legislativo.
Y por otro lado está la figura de los “precedentes”, los cuales tienden más a la solución de un asunto determinado que a la necesidad de establecer pautas generales de actuación. Es decir, el precedente es más bien el mecanismo por el que la Cámara de Diputados o el Senado, ha resuelto un asunto práctico idéntico en periodos legislativos anteriores. Ahora bien, para algunos especialistas en materias jurídicas parlamentarias, la figura del precedente no puede elevarse a la categoría de regla obligatoria porque, de hacerlo, se petrificaría el ordenamiento jurídico parlamentario[4].
La manifestación normativa más clara de la costumbre como fuente del derecho parlamentario chileno y particularmente del precedente, la encontramos en el artículo 22 del Reglamento de la Cámara de Diputados de Chile que establece: “Las resoluciones sobre aplicación del reglamento que se adopten en virtud del artículo anterior, en la discusión de cualquier asunto o en el curso de los procedimientos de una sesión se considerarán como simples precedentes”[5].
Por tanto, bajo todos los antecedentes descritos anteriormente, en mi opinión, se puede llegar a la conclusión de que “la costumbre si constituye derecho en materias jurídicas parlamentarias”, fuente que ha servido en muchas ocasiones para resolver problemas prácticos en el procedimiento legislativo.
Se podrá discutir si es positivo o negativo que existan vacíos en las normativas que rigen a nuestro Congreso Nacional y que facilitan el uso de la costumbre legislativa como fuente,  pero en mi opinión, pienso que no es negativo que existan dichos vacíos, primero porque, como lo explique anteriormente, cada periodo legislativo es distinto, la Cámara de Diputados y el Senado, va mutando en cuanto a su composición política y también en cuanto a su funcionamiento. Y segundo, porque dichos vacíos en el reglamento permiten visualizar una característica importante que debe tener todo Poder legislativo, esto es, la “autonomía” que tienen ambas corporaciones una de otra, para resolver sus falencias procedimentales parlamentarias conforme a la experiencia legislativa anterior y según la decisión de los congresistas que la conforman. Sin perjuicio, de la posibilidad de sanear esos vacíos legislativos incorporando las soluciones prácticas ofrecidas por la costumbre legislativa en los reglamentos, pero con la desventaja de potenciar aún más un positivismo acérrimo en el ordenamiento jurídico parlamentario chileno. (Santiago, 10 marzo 2020)

[1]Bederman, David. Custom as a source of law. Cambridge University Press, 2011.

[2] Véase Capítulo V (Congreso Nacional) de la Constitución Política de la República.

[3] Artículo 1° de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, Publicada en el Diario Oficial de 5 de febrero de 1990.

[4]Smok, John. Ponencia “Introducción al Derecho Parlamentario”. Curso de derecho parlamentario 2020, organizado por la Academia Parlamentaria de la Cámara de Diputados de Chile.

[5]Artículo 22 del Reglamento de la Cámara de Diputados de Chile.