Tras la instalación de la Convención Constitucional el 04 de julio pasado, y luego de la elección de su mesa y la votación sobre su ampliación, el primer acuerdo relevante fue la Declaración sobre las víctimas de violaciones a los DDHH y presos políticos tras el estallido, así como los presos políticos del Wallmapu.

La Declaración señala que se recogen las bases históricas que llevaron a este proceso, como fue la revuelta desde el 18 de octubre, y la necesidad de verdad, justicia y reparación para todos quienes fueron víctimas de violaciones a los DDHH, así como el respeto al debido proceso y la presunción de inocencia. Se critica el abuso de la prisión preventiva y la duración de los procesos, así como la calidad de la prueba, y en ese contexto, es fundamental para una democracia y la paz social 1) dar la mayor celeridad al proyecto de ley de indulto (Boletín 13.941-17) y de reparación de violaciones a los DDHH (Boletín 13.854-17), 2) retirar todas las querellas interpuestas en las que hubieren invocado la Ley de Seguridad Interior del Estado, y 3) la desmilitarización del Wallmapu y extender el indulto a aquellos presos políticos desde el 2001, entre otras medidas. Esta Declaración se emite «sin pretender interferir ni arrogarse las competencias o atribuciones de otros poderes del Estado«.

Vamos analizando la declaración. Lo primero a señalar es que con ella la Convención Constitucional no se extralimita en sus funciones. Bien señala «no pretender interferir ni arrogarse competencias o atribuciones de otros órganos«, pues los proyectos de ley señalados les corresponde a los órganos colegisladores al igual que el indulto a los presos políticos del Wallmapu, mientras que las querellas invocando la Ley de Seguridad Interior del Estado es una decisión del Ejecutivo, y mal podría una declaración exceder esos límites, pues no está atribuyéndose ni el poder Ejecutivo ni el Legislativo.

Realmente, la declaración, en términos jurídicos directos relacionados con esos tres puntos, es solo eso: una simple declaración, similar a un Proyecto de Acuerdo que dicte el Congreso Nacional, pues no es rol de la Convención Constitucional decretar indultos particulares o legislar en torno a indultos generales o amnistía, o bien decidir desmilitarizar una zona o desistirse de invocar la Ley de Seguridad Interior del Estado.

Lo anterior por tanto viene a responder una primera crítica formulada a la Convención con esta declaración, y es que sigue actuando solo como el órgano que sirve para preparar y proponer a plebiscito un nuevo proyecto colectivo de nueva Constitución, sin actuar ni como Legislador ni Gobierno.

Ahora bien, la crítica podría fundarse en la presión política que se ejerce con ella, interfiriendo en el juicio de quienes deben adoptar la decisión,  es decir, del Ejecutivo y del Legislativo. No obstante, en un Estado Democrático de Derecho corresponde el escrutinio y crítica ciudadana, pudiendo un órgano político como es la Convención actuar como fuerza política al efecto, al igual que la ciudadanía que puede ejercer presión a las autoridades a fin de que se adopte una u otra decisión, siempre y cuando sea en términos pacíficos. Adicionalmente, ni el Ejecutivo ni el Legislativo son poderes que gocen de una independencia protegida como el Poder Judicial, por ejemplo.

Similar ocurre entonces en declaraciones del Ejecutivo o Legislativo sobre el Poder Judicial al comentar fallos o instalar la llamada «puerta giratoria» como discurso (lo cual es aún más criticable pues la independencia judicial es elemento del Estado de Derecho,  a diferencia de una supuesta independencia del Ejecutivo o del Legislativo), o entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en el llamado «choque de trenes«, o en relación al ejemplo dicho de los proyectos de acuerdo del Congreso respecto del obrar del Ejecutivo, lo cual, valga la aclaración, no es ejercicio de su rol fiscalizador como son las interpelaciones o la acusación constitucional, sino un simple acuerdo parlamentario. Es común que entre órganos se emitan declaraciones entre sí, siempre y cuando no invadan esferas de competencia atribuyéndose atribuciones de las que carecen. Por esto, simplemente no se observa una extralimitación de la Convención, pues sólo está ejerciendo sus propias atribuciones.

Ahora bien, se ha criticado también la pertinencia de la declaración, pues no sería materia constitucional. No obstante, útil mencionar algunos puntos:

Si bien la declaración no tiene efectos jurídicos directos en los actos de otros órganos, como son la dictación de leyes, indultos, desmilitarización o retiro de querellas bajo la Ley de Seguridad Interior del Estado, el estallido social será fuente material de la nueva Constitución.

En efecto, el proceso constituyente tuvo su origen en el acuerdo del 15 de noviembre, pactado producto del estallido en cuestión, incluyendo tanto los manifestantes pacíficos como las expresiones lesivas, y así también, forma parte de la fuente material las múltiples violaciones a los DDHH de los manifestantes, con múltiples casos de daño ocular como lo más llamativo. De hecho, cuatro organismos internacionales se pronunciaron haciendo ver esas violaciones a los DDHH.

A su vez, también formará parte de ello los presos políticos, calificación que corresponde principalmente desde la teoría objetiva de delitos políticos, así como también en razón de la persecución penal invocando Ley de Seguridad Interior del Estado, y por las condiciones y duración de las medidas cautelares más intensas, concepto que calza con lo resuelto por el Parlamento Europeo de 2002 y el Informe sobre Prisión Política y Tortura de 2005 que comentamos en otra columna por este mismo medio.

Así, con todo, lo que hizo la Convención no fue extralimitarse con un tema impertinente, sino colocar una guía interpretativa a futuro, pues es común interpretar según los fines de la Constitución, por una parte, así como con el elemento histórico, por otra parte.

La Declaración por tanto 1. No es un exceso en las competencias, pues no tiene efecto jurídico directo en el ejercicio de las atribuciones de los demás órganos, que tampoco son independientes como el Poder Judicial; 2. No es tampoco impertinente, pues da una guía que recoge una fuente material de la Constitución, que servirá como un antecedente para interpretar la futura Constitución conforme a su elemento histórico, observando su contexto.

Por su parte, en términos de contenido, la Declaración es correcta, pues como se sostuvo, la prisión política no sólo acude a un concepto restringido como preso de conciencia, sino también un concepto amplio a partir de tres argumentos: 1. El tipo de delito de que trata, que en este caso, siguiendo la Teoría Objetiva, se trata de delitos políticos; 2. La persecución penal invocando Ley de Seguridad Interior del Estado, que da cuenta de un abuso de la herramienta penal con riesgo de persecución política; y 3. Las condiciones de la persecución penal y las cautelares, que conforme al Parlamento Europeo de 2002 y el Informe de Prisión Política y Tortura de 2005, dan cuenta también de una prisión política más allá de un simple abuso de la prisión preventiva en el actual sistema penal.

Enseguida, son correctas las medidas que la Convención, con mayoría superior a dos tercios, defiende: 1. Acelerar el proyecto de indulto o amnistía para los presos políticos del estallido y ampliarlo a los presos políticos del Wallmapu desde el 2001; 2. Acelerar el proyecto de reparación a víctimas de violaciones a los DDHH durante el estallido; y 3. Retirar las querellas invocando Ley de Seguridad Interior del Estado y desmilitarizar la zona.

Ahora bien, finalizo señalando que la reparación de víctimas de violaciones a los DDHH puede hacerse bien por la vía planteada por el proyecto, o bien estableciendo una flexibilización en la prueba de la Falta de Servicio del Estado o bien una hipótesis de responsabilidad objetiva retroactiva al respecto. En este segundo caso es menos posible el eventual bloqueo del Tribunal Constitucional respecto de la primera idea por la regla del artículo 65 de la actual Constitución. (Santiago, 11 julio 2021)

Luis Acevedo Espínola

Abogado Magister en Derecho Penal y Procesal Penal

Diplomado en Docencia Universitaria y postulante de Magister en Derecho Constitucional.

Profesor de la USACH, UNAB y UAR.