Son datos personales o nominativos, en general, aquellos que identifican o hacen identificable a una persona, y ellos resultan de un ciclo de procesamiento o de “tratamiento”, sea por una empresa en el sector privado, sea por un servicio público. Lo esencial es que exista una causal de legitimación para ello, y si no hay ley expresa en Chile, debe operar un consentimiento obtenido con autorización previa, escrita, expresa e informada y con una finalidad determinada. También es relevante que el tratamiento se haga con confidencialidad y seguridad.

Estos datos personales son desde el año 2018 en Chile un Derecho Fundamental, autónomo y en principio diverso de la Vida Privada. Y claro, datos sensibles o personalísimos como los de salud, el credo religioso o la opción sexual jurídicamente resultan cubiertos por una esfera de privacidad, salvo que su titular rompa esa esfera privada o poseedora de una expectativa de privacidad.

En un contexto como el actual, donde el desarrollo de las técnicas para captar, transmitir, manejar, registrar, conservar o comunicar los datos relativos a las personas físicas constituidos por sonidos e imágenes es rápido, vertiginoso y cada vez más simple si se usan dispositivos móviles, se necesita un blindaje jurídico idóneo a los «tratamientos» que afectan a dichos datos. A modo de ejemplo concreto, no es difícil visualizar que si la captación de una imagen en la Vía Pública se realiza respecto de una persona entrando a tal o cual iglesia, porque la persona ha optado por exponer esta conducta en un espacio público y susceptible de ser atisbado y por ende será un dato personal «hecho manifiestamente público», ello podría revelar su ideología o creencia religiosa o, en su defecto, atribuirle una que no poseía.

Pero hay datos personales que per se forman parte de una esfera pública, y es el caso de la Imagen Propia cuando una persona camina por la calle, va a la Universidad, a un recinto deportivo o aun mall, publica una foto en una RRSS o se instala en el jardín abierto o la terraza no privada o el balcón de su domicilio. Como se anota, además de un dato personal la Imagen Propia constituye un derecho  (i) para determinar la información gráfica derivada a partir de los rasgos físicos personales y que deben tener difusión pública, y (ii) para impedir la obtención, reproducción o publicación de esa imagen por parte de un tercero no autorizado, lo que supone que no pueda captarse ni difundirse la imagen sin consentimiento (FERNANDEZ 2018).

Cuando ya no es necesario estar en algún lugar determinado sino que basta grabar a una persona desde la distancia, fue lo que llevó a que una sentencia del Tribunal Constitucional Alemán (FJ XX STC 110/1984) a sostener que la penetración de un domicilio mediante medios tecnológicos equivalía a su penetración en sentido físico. Se entiende la analogía, pero ahora no nos situaremos en el ámbito de la esfera privada de una casa a la que se accede, vulnerándose su intimidad o en estricto rigor su inviolabilidad, porque lo que convoca es analizar el conflicto y sus soluciones en los espacios susceptibles de ser calificados como públicos.

Aplicar la llamada Teoría de las Esferas es relevante, y ella permite dejar de lado el criterio antiguo y débil de sostener que el dato personal Imagen Propia siempre resulta parte del Derecho a la Vida Privada y debatirse si la persona cuya imagen se capta estaba o no en un espacio privado, en especial –al decir del GDPR que se recoge para Chile- cuando es el propio titular el que por actos propios lo hace público o accesible a terceros.

Es, precisamente, en el espacio público o en «la Vía Pública» que es muy diverso de una esfera o de un espacio privado susceptible de exigirse que no sea conocido, accesado o invadido por terceros, donde puede materializarse la posible afectación al dato personal entendido como derecho a la Imagen Propia, cuando sin el conocimiento ni el consentimiento del interesado como base de licitud o legitimación, se realizan tratamientos de datos personales consistentes en grabaciones de imágenes o fotos y de videos mediante cámaras, que identifican o hacen identificable a una persona y donde no es dable reivindicar -como regla general- (i) la afectación de una esfera privada, íntima o reservada,  (ii) la existencia de una expectativa de privacidad real, o lo que suele denominarse (iii) el derecho a un anonimato en lo público.

Porque claro, estando en la Vía Pública, una persona podría querer que sus comportamientos sigan siendo de naturaleza privada y/o anónima, y no ser sorprendido ni fotografiado de la mano y paseando con su amante en una situación de infidelidad. Pero querer no es poder, o el declarar una intención permanente de intimidad para un dato o un hecho inicialmente parte de una esfera privada, no puede sostenerse si el mismo antecedente se ventila o se materializa en un espacio público dentro del cual se autorizó -por ley- a fotografiar o grabar, por cierto, que es lo que resuelve el artículo 9° del GDPR para datos «hechos manifiestamente públicos» por el propio interesado.

Un punto relevante es que esa persona voluntariamente se instaló en un espacio público, lo que disminuye -de hecho y en derecho- su razonable expectativa de privacidad y de anonimato. Dicho de otra forma, si entendemos que la intimidad es aquel ámbito de libertad de la persona necesario para el mayor desarrollo espiritual y material que podría alcanzar, que se encuentra protegido de injerencias no consentidas y de lo que el Derecho Civil español denomina «intromisiones ilegítimas» -y donde una Ley 1/982 limita la captación de imágenes-, también podría pensarse por algunos que existiría una especie de consentimiento tácito al momento de circular en la Vía Pública y exponerse a que se capture y trate su dato personal entendido como derecho a la Imagen Propia. Esto no es así de cara al consentimiento del interesado en particular, que debe ser previo libre, expreso, explícito, informado, activo, inequívoco y acreditable, como elemento esencial en el tratamiento de datos personales.

En definitiva, siempre vulneraría el Derecho Fundamental a la protección de datos personales del artículo 19 N°4 entender jurídicamente que todo dato de acceso público es, per se, de naturaleza pública, y olvidar que la naturaleza jurídica de un dato público no depende únicamente de que su acceso sea libre. No por estar disponible una foto en Internet existe un consentimiento “tácito” para su tratamiento; no por ser filmado en los pasillos de un mall la empresa pasa a ser dueña de una imagen de sus clientes, la que –al contrario- es confidencial; y no porque una persona tome sol desnuda en el balcón de un departamento puede ser fotografiada por cualquiera de los vecinos o copropietarios. Esta es la relevancia del Derecho a la Protección de Datos Personales, que nos saca del contexto de la privacidad, que permite dejar de usar ese basamento jurídico antiguo y conflictivo (al evitar debatirse si se está en un contexto privado o no íntimo), que no se relaciona con el honor (salvo su comunicación a terceros denostando la imagen) y que, siempre, necesitará legitimarse o en la ley o en el consentimiento del titular.

Lo que también es dable exigirse legalmente, desde otra perspectiva, siempre, es que el responsable que decide sobre la finalidad, el uso y el contenido del tratamiento del DP «Imagen Propia» y que captura las fotos y videos, respete la obligación de secreto, reserva o confidencialidad que le cabe al tenor de la Protección de Datos Personales y su eventual revelación a terceros -sin consentimiento- traslada el conflicto a otros escenarios y consideraciones.

¿Un caso en que la ley permite expresamente el tratamiento del dato Imagen Propia, sin consentimiento de sus titulares?: es el de las cámaras de seguridad que operan Carabineros o Municipios, donde claro, las exigencias de finalidad, confidencialidad y diligencia son esenciales. Aún más, respecto de los datos biométricos como la imagen, la cara o el rostro y a diferencia de otra tipología de datos también «especialmente protegidos» como las huellas dactilares, frente a la video vigilancia (pública o de los órganos policiales -sólo en espacios públicos-) presentan el problema que pueden recogerse y tratarse sin un consentimiento previo libre, expreso, explícito, informado, activo, inequívoco y acreditable, y sin que sea necesaria ninguna acción por parte de la persona o del interesado, cuya identidad e Imagen Propia es capturada o grabada por la cámara. Y claro, un ámbito específico de análisis jurídico cobra mayor relevancia ante la masificación progresiva en el uso de cámaras instaladas en vehículos aéreos no tripulados (o VANT), manejados en forma remota y denominados «dron», una derivación del término inglés «drones». (Santiago, 14 abril 2022)