I. Introducción

Desde la mirada de un comparativista del derecho procesal de familia, la Ley 19968 de Chile del año 2004 es sin ninguna duda un hito.  Y desde esa perspectiva a la distancia a este comparativista le llaman poderosamente la atención artículos como 9 al 16, el 27, el 67 y el 118 entre otros y desde luego el 105.

Los sistemas procesales familiares en el derecho comparado, dentro de la familia del derecho continental o civil law tienden hacia los trajes normativos a la medida y en esta tendencia se va dibujando lo que podemos denominar la suficiencia normativa.

Como grada necesaria del derecho procesal debemos apuntar a la instrumentalidad, esta es la naturaleza del derecho procesal de servir de herramienta para realizar el derecho de fondo entendido este derecho de fondo como todo un bloque normativo que deriva de la Constitución Política y de los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Esta instrumentalidad es de suma importancia tenerla a la vista dentro del derecho procesal de familia, y su protección debe reforzarse, puesto que devienen el derecho procesal de familia de un nacimiento y escisión de otros derechos procesales que responden a otra instrumentalidad, y que aun, en el derecho comparado, no termina de romper su cordón umbilical.

Los principios del derecho procesal de familia es un tema de suma importancia pues establecen la identidad de esta área y lo definen tanto en lo que es y debe ser, como en lo que no es y no debe ser.

Pero esta identidad tiene un linaje superior a la simple ley, su estirpe es constitucional y de derechos humanos, de ahí la importancia, de identificar este tema, de desarrollarlo y llevarlo hasta sus últimas consecuencias.  Es un aspecto de derecho positivo, y su veta más apasionante puede estar en lo implícito.

Estas líneas pretenden ser un vehículo para reflexionar sobre el particular pidiendo desde ahora disculpas por todos los yerros naturales de quien ingresa a un derecho que no le es tan cercano.

2. Los principios del derecho procesal de familia

El derecho procesal de familia que transita sobre el sistema de derecho continental, necesariamente escrito y emanado del Estado por su órgano legislativo, tiene un vicio consustancial, consta de una inherente imperfección e incompletez.  El diseño de la norma siempre dejará por fuera aspectos.  Es eterno el desajuste con las cambiantes realidades y percepciones de esas realidades.

De ahí que es de suma importancia lograr la fuente de la esencia del sistema, sea el expreso y el implícito, y el creado a partir de los casos concretos que han demandado aplicación, interpretación e integración.  Se va creando a partir de su fuente de vida, de ese surtidor del todo, de ese hontanar de la esencia, de ese origen, de ese nacimiento de su naturaleza, de ese comienzo de su alma, de ese venero de su médula.

La búsqueda y hallazgo de esa esencia es fundamental para el diseño del sistema para luego verterlo en letras, pero inspirándose en esa esencia, cual pintor que ve su modelo real o ideal y lo plasma en el papel a través de su interpretación y su talento.  La ley es manejo de la palabra para interpretar un modelo ideal que está viendo el legislador y que luego los operadores les tocarán entender lo escrito a través de la comprensión de ese modelo ideal.  Pero el modelo ideal tiene una esencia, tiene ideas fundamentales con las cuales se forma el concepto.  Esa idea fundamental que conforma el concepto es el principio.  Pero el imperfecto sistema continental escrito dejará de escribir ideas fundamentales, pero ellas siempre estarán en la esencia y hay que buscar siempre el hontanar de esa esencia.

Pero un incorrecto diseño tiene su rectificación con vista en su esencia, en la fuente de su todo. Igual la insuficiencia.  Así hay esencia escrita, pero sobre todo esencia no escrita.  Esta esencia no escrita puede estar implícita o bien inserta en su esencia. Si lo pensamos bien, estamos hablando del futuro del sistema continental.

Entonces, hay una esencia.  Pero implícitamente hemos dicho algo muy importante y es que la fuente tiene una jerarquía superior, están en un nivel superior, por ello sostenemos que los principios tienen un nivel constitucional.

La esencia de un sistema que funciona dentro de una cultura y a través de una cultura.  El lenguaje es cultura y es el medio de trasmitir esa cultura, el derecho es parte de esa cultura y todos esos elementos interactúan, es una complejidad. Simplificarlo es inadecuado.  Se simplifica para iniciar a comprenderlo, pero luego hay que subir el nivel hacia la complejidad.

3. Sistema procesal de familia debe ser principialista

Un sistema procesal familiar debe ser principialista, el cual podemos definir como el sistema procesal familiar elaborado a partir de componentes legales esenciales –explícitos e implícitos- a partir de los cuales deben aplicarse las normas o bien interpretarse o bien suplirse. Son componentes, aún los implícitos, de derecho positivo pues están contenidos en su esencia, y por ende, estos principios, aún y cuando no estén expresos, deben estar sometidos al control de la legalidad y desde luego de constitucionalidad.

Es el entramado principialista un halo en el cual unos principios se acercan a los otros, y se matizan en conjunto o bien se combinan, en las aplicaciones concretas.  Así, en ese entramado, que a nuestro juicio tiene linaje constitucional, porque aseguran y conectan los mandatos de la ley fundamental e instrumentos internacionales, podemos implicitar otros principios que se van definiendo dentro de ese halo cual trabajo de minero en la veta al surgir otras necesidades.

4. Principios del derecho procesal de familia

Los principios son esa sustancia vital del ordenamiento y son la derivación en elementos de esa esencia del sistema. Los principios del derecho procesal de familia son componentes esenciales que se encuentran implícitos en artículos de la Constitución Política pues son los realizadores procesales de un mandato protector a la familia y a los grupos vulnerables.  Los principios del derecho procesal de familia los definimos entonces como los componentes esenciales del sistema que se han tenido en cuenta, aún en forma implícita, para el diseño de las normas y que sirven para realizar procesalmente y conectar con el mandato protector constitucional, y de instrumentos internacionales, a la familia y a los grupos vulnerables, para sistematizar el ordenamiento, para vitalizarlo ante los casos concretos, para resguardar la instrumentalidad, para contextualizar en las características y necesidades de los asuntos familiares y para conducir el sistema hacia su finalidad que es tener como centro a la persona humana, proporcionando de todas maneras la perfilación o la caracterización del sistema.

5. Funciones de los principios del derecho procesal de familia

De aquí resulta importante identificar en la perspectiva muy específica de los principios como componentes esenciales ¿Cuáles son las funciones de los principios?  Empecemos por definir el concepto de función de los principios de derecho procesal de familia de tercera generación. Función de los principios en el sistema procesal de familia es el papel, misión o tarea que les corresponde desempeñar a los componentes esenciales del sistema en el entramado de su despliegue activo. Esos oficios o servicios que desempeñan en el sistema son de suma importancia pues parten de su esencia de ser los componentes esenciales del mismo.

Enlistemos las funciones de los principios en el modelo de derecho procesal de familia según nuestro parecer:

– Función constitucional: los componentes esenciales tienen raigambre constitucional y se encargan de remarcar, enlazar y dirigir la normativa procesal de familia desde y hacia los mandatos de la norma fundamental del Estado

– Función caracterizadora: delinean y perfilan los aspectos fundamentales del sistema,

– Función perfeccionadora o vitalizadora: al contener las características definitorias de lo que es y de lo que no es el sistema se debe recurrir a ellos para completar y comprender el sistema para perfeccionar la solución ante el imprevisto o ante la confusión de la letra.

– Función de coherencia: es el papel de relacionar las partes con el todo, son las claves para convertir la ley en derecho.

– Función finalista: Los principios evidencian el espíritu y finalidad del sistema.

– Función mediática: son los encargados de mantener y resguardar que las normas procesales y sus aplicaciones como servidores del derecho de fondo.

– Función de entorno: deben servir los principios para adecuar las normas procesales y sus aplicaciones a las necesidades y características de los asuntos familiares. Podríamos denominarla función contextualizadora.

– Función de autosuficiencia: los principios tienen el papel de que el sistema se baste a sí mismo al reflejar su esencia.

– Función operativa: Es una función que refleja la trascendencia de la esencia al texto de la ley hacia el modelo y hacia el prototipo y es que cada principio debe ser trasladado a una competencia profesional o a un componente de una competencia y por otra parte a un indicador de calidad o a un componente de la competencia.

Detengamos para nuestros efectos en las funciones constitucional, mediática, de entorno y de autosuficiencia.

6. Función constitucional de los principios del derecho procesal de familia

Denominamos función constitucional de los principios del derecho procesal de familia al papel de los componentes esenciales que por ser de la misma raigambre de remarcar, enlazar y dirigir desde y hacia los mandatos de la norma fundamental del Estado toda la normativa procesal de familia.

Son entonces los principios enmarcadores o conectores constitucionales de lo procesal. Uniendo los puntos entre cada principio, los cuales están íntimamente relacionados unos con otros, subyace los mandatos constitucionales hacia la familia y hacia los grupos vulnerables.

Es a nuestro juicio claro el linaje o raigambre constitucional  de los principios, por eso son componentes esenciales porque desagregan o componen los mandatos constitucionales.

7. Función mediática de los principios y su técnica legislativa

Denominamos función mediática de los principios del derecho procesal de familia a la tarea de los componentes esenciales de resguardar que las normas procesales y sus aplicaciones mantengan su naturaleza de servidores del derecho de fondo.

Los principios resguardan el carácter instrumental de las normas procesales, a saber, realizar las normas de fondo en el marco de lo constitucional y de los instrumentos internacionales.  Los principios son parte de un cinturón de protección de esa instrumentalidad.  Esto al igual que la recomendable suficiencia normativa y las consecuentes normas diques y normas esclusas. La suficiencia es la característica destacable o deseable de un sistema procesal de familia de bastarse a sí mismo a efecto de asegurar la instrumentalidad, es decir que no se den remisiones a normativas que obedecen a otra instrumentalidad, de acuerdo con su derecho material.  Si hubiere remisiones es donde deben aparecer las normas dique y esclusa.  Estas normas deben entenderse implícitas dentro de una normativa aplicable a lo procesal de familia.

7.a La norma dique del derecho procesal de familia

Definimos como norma dique del derecho procesal de familia  aquella que identifica lo compatible e incompatible de una remisión en forma genérica, para impedir el paso, como un dique, de aquello que no concuerda con lo esencial del derecho procesal de familia.

7.b La norma esclusa en el derecho procesal de familia

Conceptualizamos como norma esclusa del derecho procesal de familia como aquella que eleva el nivel de una remisión a su armonía con el resto del sistema a partir de los principios del derecho procesal de familia. Estas normas deben entenderse implícitas dentro de una normativa aplicable a lo procesal de familia.

8. Función de entorno de los principios de derecho procesal de familia

Denominamos función de entorno de los principios del derecho procesal de familia a la labor que deben cumplir los componentes esenciales de adecuar las normas procesales y sus aplicaciones a las necesidades y características de los asuntos familiares.

Otorgan los principios una perspectiva contextualizadora y por ende hay una función contextualizadora. Contextualizar es tener en cuenta las condiciones que rodean un fenómeno y sin las cuales no se puede comprender en sus verdaderas dimensiones. El derecho procesal de familia, lo primero que hace debe hacer es contextualizar el concepto complejo de debido proceso agregándole implícitamente el adjetivo “familiar”, eso sucede desde ahí ya con la oralidad y con todos los conceptos preexistentes.

La contextualización decanta la especialización y la especialidad para el tipo de asuntos.  Así que si alguien quiere buscar esa especialización debe irse por esta veta de contextualización.

9. Función de suficiencia de los principios de derecho procesal de familia

Denominamos función de autosuficiencia de los principios del derecho procesal de familia a ese papel de los componentes esencial de que el sistema sea bastante para lo que se necesita

A la par del planteamiento de las normas esclusa y de las normas dique, debemos referirnos a dos tipos de normas más que requiere el sistema, y que son fundamentales,.  Se trata de las normas ariete y de las normas cerrojo.

9.a Norma ariete del derecho procesal de familia

El ariete es una máquina militar que se utilizaba para derribar resistencias.  El ariete también es una bomba hidráulica que por el movimiento hace subir el fluido a un nivel superior.  Así, la norma ariete del derecho procesal de familia es aquella norma que implica de forma expresa o de forma tácita que los conceptos e institutos que tiene una tradición en el derecho procesal en general o en otras de las ramas específicas de lo procesal diferente al familiar deben ser reconceptualizados conforme con las necesidades y características de los asuntos familiares.

9.b Norma cerrojo en el derecho procesal de familia

El otro tipo de norma que requiere el sistema procesal de familia y deriva de lo que hemos explicado y vamos a explicar es la norma cerrojo o candado.  La norma cerrojo o candado del derecho procesal de familia es aquella que se encarga de perfeccionar lo deseado de que el sistema procesal de familia no remita a otro sistema o a otra normativa, es decir, a la suficiencia normativa.  La norma cerrojo puede ser norma cerrojo absoluta, en el sentido de que no se admiten excepciones, es decir es una regla omnímoda, o bien puede ser una norma cerrojo relativa en el sentido de que establece la suficiencia como regla pero que admite excepciones expresas.

10. El tema en algunos de los artículos de la ley chilena

Los artículos 9 al 16 de la Ley 19968 proponen los principios del procedimiento, lo que es sumo interés pues de una vez dibujan el sistema que plantea.

El artículo 9 de una vez desdobla la naturaleza esencial: “El procedimiento que aplicarán los juzgados de familia será oral, concentrado y desformalizado. En él primarán los principios de la inmediación, actuación de oficio y búsqueda de soluciones colaborativas entre partes.”

Los numerales 10, 11 y 12 bocetean el sistema procesal de oralidad, acompañado por la inmediación y de la concentración-  El artículo 13 alude a la actuación de oficio, el 14 a la colaboración, el 16 al interés superior del niño que por Observación General 14 se subraya su dimensión procesal.  Llama la atención la propuesta del artículo 15 pues esta es una disyuntiva del derecho procesal de familia: publicidad o privacidad.  La Ley chilena opta por la publicidad.

Podemos ver otros artículos que están fuera de este capítulo de los principios del procedimientos pero que también dibujan el sistema.  Veamos el acertadísimo canon del abordaje integral del conflicto familiar del artículo 17.  El artículo 22 va boceteando un principio de “decisiones necesarias”, en este caso en la dimensión cautelar.

Los artículos 26 bis y 32 entre otros perfilan el rol del juez de familia chileno, lo que si se ve un par de pasos mas atrás, evidencia la esencia del sistema.

11- Las remisiones legales a otros sistemas procesales en el sistema de la Ley 19968

En el párrafo tercero del citado artículo 22 empieza a surgir un tema interesantísimo del derecho procesal de familia y son las remisiones a un sistema procesal diferente, es decir el envío a otro cuerpo normativo, y en el caso chileno la fórmula es el pareo con el Código de Procedimiento Civil.

Ese artículo 22 señala: “…En todo lo demás, resultarán aplicables las normas contenidas en los Títulos IV y V del Libro II del Código de Procedimiento Civil….”
Veamos el mismo fenómeno en los artículos 27, 67, 102 y 118 al menos:

“Normas supletorias. En todo lo no regulado por esta ley, serán aplicables las disposiciones comunes a todo procedimiento establecidas en el Código de Procedimiento Civil, a menos que ellas resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de oralidad. En dicho caso, el juez dispondrá la forma en que se practicará la actuación. “

“Recursos. Las resoluciones serán impugnables a través de los recursos y en las formas que establece el Código de Procedimiento Civil, siempre que ello no resulte incompatible con los principios del procedimiento que establece la presente ley, y sin perjuicio de las siguientes modificaciones: …”

“Del procedimiento aplicable. Los actos judiciales no contenciosos cuyo conocimiento corresponda a los jueces de familia se regirán por las normas de la presente ley y, en lo no previsto en ellas, por el Libro IV del Código de Procedimiento Civil, a menos que resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de oralidad…”

“Aplicación especial de normas orgánicas. En todo lo referido a las materias que a continuación se señalan, se entenderán aplicables a los juzgados de familia, en cuanto resulten compatibles, las normas del Código Orgánico de Tribunales para los juzgados de garantía y tribunales de juicio oral en lo penal: comité de jueces, juez presidente, administradores de tribunales, jefes de unidad, y organización administrativa de los juzgados. En lo relativo a la subrogación de los jueces, se aplicarán las normas de los juzgados de garantía…”

12. Lo que hay detrás de las normas de “compatibilidad” del sistema procesal de la Ley 19968

Es claro que la técnica legislativa de la ley 19968 tiende a la sofisticación dentro de los sistemas procesales de familia en el derecho comparado.  Se trata evidentemente de una fórmula a la medida, trae a primera línea el sistema procesal de familia.  Utiliza la fórmula de la “compatibilidad”, esta es definitivamente una norma esclusa. Es decir, establece una identidad del sistema jurídico y lo que no es acorde con esa identidad estaría bajo sospecha de ser incompatible.

Hay un sistema procesal prestante (Código de Procedimiento Civil) y un sistema procesal prestatario (Ley 19968).

Entonces el sistema chileno con esta norma dique es sumamente interesante puesto que trae preguntas implícitas.

¿qué define esa compatibilidad?

¿cómo se establece esa incompatibilidad?

¿qué sucede si la norma remitida es compatible?

Y la más importante ¿qué se debe hacer cuando hay una incompatibilidad con la norma prestada?

La primera pregunta se debe contestar, desde este dron jurídico, desde la esencia que dibujan los principios del derecho procesal de familia, sobre todo desde su función constitucional: hay una tutela judicial efectiva contextualizada. Hay una identidad procesal clara desde estas caracterizaciones.

Siempre entre los dos sistemas jurídicos procesales hay incompatibilidad, pues responden a una instrumentalidad diferente, es decir, pretenden efectivizar normas de fondo desde un esquema constitucional.

Ahora bien, hay incompatibilidades tolerables y hay otras que no.  La norma que tiene un esquema muy neutro y cercano al diseño del proceso familiar, pasa.  Pero no es que pasa con todo el significado del sistema prestante, sino que se debe adaptar (hacerlo plenamente compatible) a partir de la aplicación de los principios del derecho procesal de familia.  Es decir que se debe aplicar como una norma del sistema prestatario, no como parte del sistema prestante.  Hay una norma esclusa implícita en estos artículos, como los citados 27, 67, 102, 118.  Es decir, se termina de compatibilizar con los principios del derecho procesal de familia, explícitos e implícitos de la Ley 19,968.

Hay también una norma ariete implícita pues todos los conceptos implícitos y explícitos de la norma prestada deben ser traducidos y contextualizados a los entornos y necesidades de los asuntos familiares.

Desde luego que, cuando no dice que no se aplica lo incompatible, como es en el caso del artículo 22, se debe entender implícitas tanto la norma dique, es decir, no se puede aplicar lo incompatible, como también tiene tácitas la norma esclusa y las norma ariete.

13. Principios expresos e implícitos que conforma una tutela judicial efectiva diferenciada o contextualizada

El trabajo de identificar los principios expresos que no están enunciados en los artículos 9 a 16 es algo importante, me parece que el artículo 17 es uno de ellos que tiene el importante principio del abordaje integral del conflicto familiar por ejemplo.  Una exploración con lupa nos irá dando esos principios expresos.  Pero hay otra tarea aún más difícil pero importante y es la de identificar esos principios implícitos del derecho procesal de familia en el sistema refinado y sofisticado que conforma la ley 19968, y que responden a la esencia del derecho procesal de familia, instrumental, contextualizado y suficiente.  Y que igual, tienen una estirpe constitucional, y que responden a una tutela judicial efectiva contextualizada para los asuntos familiares.

14. Epílogo

El sistema procesal de familia chileno a partir de la ley 19968 es un sistema de última generación que responde claramente una enfática instrumentalidad y que debe ser aplicada dentro de la técnica de contextualización y de suficiencia normativa, y en ello, los principios procesales, tanto los expresos, sean los enlistados en los artículos 9 a 16 como los que se encuentran a lo largo de su texto como sería la del artículo 17: como los implícitos que obedecen a la esencia de la instrumentalidad del derecho procesal de familia. Unos y otros tienen una estirpe constitucional, y juntos perfilan una tutela judicial efectiva contextualizada para los asuntos familiares. (Santiago, 31 de mayo de 2023)