El Proceso Constituyente vivió, desde antes de la publicación de la Ley N°21.200, que autorizó el plebiscito para la nueva Carta Fundamental hasta hoy en día, ataques que hablan de que la constituyente derribara el derecho a la propiedad privada, colapsarán el país por la política inflacionaria de la izquierda o atentaría al Derecho Internacional Público al afectar un Derecho Humano, como lo es la propiedad privada. Al respecto, es necesario superar el velo ideológico sobre la propiedad privada y el ensueño de los ensimismados en nociones erróneas y sobredimensionadas de la propiedad privada.

Siguiendo en parte lo indicado por Eduardo Novoa Monreal, es claro que el ordenamiento jurídico de alguna forma es la expresión de las condiciones sociales que sustenta; siendo lo socialmente imperante determinado formalmente por el Derecho Positivo(1); al respecto, la propiedad no escapa de aquello en Chile, la cual tiene un acervo radicalizado sobre este derecho, fenómeno propio de los Estados liberales y de la sociedad capitalista.

En particular, en Chile, nuestra actual norma fundamental está manchada por el pensamiento de Friedrich Hayek, quien sostiene la visión de sociedad liberal y atomizada; sus postulados inspiran no solo importantes escuelas de negocios, sino que se plasmaron con nitidez en la Constitución chilena. Muestra de ello es el articulado de las normas llamadas “orden público económico”, que se encuentran en el artículo 19, del número 21 al 25 de la Constitución Política de la República de 1980, disposiciones que no sólo se caracterizan por ser detalladas descripciones protectoras de la libertad en materia económica, sino que, además, por el estatuto que se otorga al derecho de propiedad, con una regulación extensa y en algunos apartados más propios de regulación legal que constitucional(2).

Dichos postulados hayekeanos sostienen que la sociedad deseable tiene como centro la idea de libertad individual que funda un orden social generado espontáneamente (catalaxia). Por lo que se deben limitar los mandatos y decisiones de órganos como el Estado, pues lo deseable es seguir reglas de conducta justa de extensión universal y carácter formal, que naturalmente se han fermentado producto del juego recíproco de intereses y acciones individuales. De aquí se deriva un concepto de libertad negativa, es decir, ausencia de obstáculos que como conjunto global provee un sistema mínimo de reglas del juego (que el Estado debe garantizar y vigilar por medio de un Estado de derecho formal, sin contenido material) alentador del libre desenvolvimiento de esas fuerzas espontáneas. Estas reglas tienden a impedir la intromisión pública en la propiedad o el ámbito privado, el dominio inviolable desde el cual nace la relación social según esta doctrina(3). Dicha peligrosa visión ha sido determinante para coartar los Derechos Humanos de segunda generación en Chile, los llamados Derechos Sociales.

Como anteriormente dije junto a Vania Ortega en un libro del año 2020, los derechos económicos predominan fuertemente sobre los sociales, la propiedad privada tiene más garantías que el desarrollo íntegro de la vida humana; vivienda, salud y otros que bajo la noción de esta Constitución son satisfechos por la libertad contractual y el mercado, quedando morigerados a la ley de la oferta y demanda, quien puede costearlo tendrá un mejor acceso a dichos bienes y servicios. “En la práctica vemos derechos de primera categoría, los de primera generación -libertades personales-, por sobre los derechos sociales; lo cual no se condice con nuestra opinión, el Estado no sólo debe abstenerse a no matar y no intervenir en las libertades personales, sino que debe tender a generar las condiciones tendientes a que no se produzcan violaciones al derecho a la vida, integridad física y psíquica; lo cual implica justamente que los derechos sociales son más que derechos prestacionales y bienes que se deben transar con un particular que ejerce libremente su derecho al desarrollo de la actividad económica y la propiedad; por el contrario, son derechos fundamentales para permitir a las amplias capas de la población el libre, digno y efectivo ejercicio de sus derechos de primera generación (libertades individuales, derechos económicos e incluso garantías procesales como el debido proceso), son requisitos efectivos de los derechos de primera generación por lo que no podemos verlos en una segunda categoría”(4).

Desde la Dictadura Cívico-Militar los Derechos Sociales son exclusivamente prestacionales y libertades de opción, mientras que la propiedad privada y la libertad económica es un paradigma central de nuestro ordenamiento jurídico. Así, las diversas actas de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución (CENC) de 1973-1978 han sido determinantes para el trabajo interpretativo de la Carta Fundamental actual por parte del Tribunal Constitucional y han sido la herramienta para paralizar diversas iniciativas que buscaban hacer efectivo los Derechos Sociales o colaborar en la ardua tarea de distribuir la Renta Nacional entre el pueblo trabajador. Al respecto, en dichas actas, se ve claramente la reducción de los Derechos Sociales a meras libertades individuales, particularmente negativas, lo que Hobbes define como “ausencia de oposición; por oposición quiero decir impedimentos externos del movimiento”(5).

El ordenamiento jurídico chileno es la exacerbación de los valores ideológicos del derecho y la economía burguesa, lo que Paolo Grossi denomina como el sacramento del proprium o property, que en los ordenamientos jurídicos decimonónicos significó un impulso ciego y religioso a la fuerza expansiva de la “apropiación” de todo derecho y transición de la noción clásica de derecho objetivo (lo justo) a su subjetivación (lo propio, lo deseado, lo querido, lo intentado), marcando con sello de exclusividad ajena a un tercero imparcial como el Estado, en palabras de Grossi el transito deontológico en el derecho de “el yo con el mío”(6). Asimismo, el derecho liberal individualista, superestructura de la sociedad burguesa consiste justamente en la “insistencia exagerada de la propiedad privada (…) y el individualismo” como señalaba el historiador Merryman(7), consagrándose en las libertades individuales y en derechos políticos en el marco de la neutralidad, dejando todo al mercado económico -y peor aún, al mercado político-.

A pesar de que pareciera ser de sentido común dichos clivajes ideológicos, es necesario sacar el velo epistémico que enceguece a los abogados y jueces, a los economistas y tecnócratas y volver a los fundamentos del Derecho. Preguntémonos desde el Derecho Natural: ¿por qué existe la propiedad privada entonces? El fundamento de la propiedad no está en sus títulos, sea ocupación vacante o por el trabajo, sino en una función humana; “el fundamento de la propiedad es inseparable de la consideración de su uso, es decir, de su finalidad”(8). Su razón de ser, como un derecho natural de segunda categoría(9) o como un derivado del derecho natural pero no parte de este(10); es la de servir a la persona para su Desarrollo Humano Integral: tanto de la persona como de la comunidad, su uso con justicia. Al respecto, Tomás de Aquino señaló con claridad que “la propiedad privada solo puede existir por su mejor administración, su uso para lo necesario para vivir bien y su función social”(11).

Asimismo, Emanuel Mounier señala que “la propiedad (…) supone un orden de finalidades subordinadas y, señaladamente, de personas soberanas. Existe un derecho general del hombre sobre la naturaleza (…) (que lo) autoriza a usar de sus bienes con vistas a su fin. Dominio que no es primero, sino recibido por participación en el dominio eminente de Dios y como instrumento a de su regreso a Dios. (Es decir) El hombre no tiene, pues, un derecho sobre el ser o la naturaleza de las cosas, sino sobre su uso, siempre que ese uso sea conforme al derecho procedente de Dios (…) (en su) uso inteligente y voluntario de una riqueza subordinada”(12) ¿subordinada a qué? Pues al bien humano, al desarrollo integral de la persona, al cuidado de la Casa Común y a la utilidad común.

Ahora bien, dicha ordenación es ars cooperativa naturae, es decir, acorde a la naturaleza humana, lo justo y necesario para que la persona se desarrolle plenamente como tal; sea por defecto o exceso la propiedad es ya injusta si no atiende exclusivamente dicha función humanizante.

Por ello, todo lo superfluo (lo que excede lo justo y necesario) debe ser repartido por el dueño, por la comunidad o por el Estado; consideraría optimo por mi parte que el reparto se debiera dar en la participación de la clase trabajadora en la propiedad de los medios de producción, en la función distributiva del Estado y en el uso de las riquezas para el bien de la comunidad por sus dueños. Mounier sagazmente señala que “el uso de los bienes (usus) nos es de derecho natural, y la exclusión de otro, necesaria en su administración, se vuelve ilegitima en este uso. Esta ley es tan primordial que santo Tomás la refiere directamente a la ley divina”(13).

Hay que señalar que “es necesario para un individuo aquello sin lo cual no podría vivir. Pero hay modos y modos de vivir (…) El hombre no está hecho para mantenerse, como una bestia, sólo en el nivel de la vida física. Cada uno de nosotros es una persona y tiene la misión de desarrollarse como una persona: llamaremos necesario personal (necessarium personae) el mínimo necesario para la organización de una vida humana: mínimo de ocio, de deportes, de cultura, de vida pública, de vida de familia, de vida interior”(14).

La propiedad privada entonces tiene una doble funcionalidad: “la personal y la comunitaria”(15). Situación que no se condice con la actualidad, pues, como señala Mounier: “una de las desviaciones maestras del capitalismo es haber sometido la vida espiritual al consumo, el consumo a la producción y la producción al lucro (…) el problema de la propiedad no es solamente un problema técnico de apropiación, sino que es inseparable del problema de la riqueza”(16). Ahí el desafío de una nueva norma fundamental, legalidad y economía nacional en el nuevo proceso histórico que inaugura la Convención Constitucional.

Al respecto, cuando tanto se despotrica contra los Derechos Sociales o el rol del Estado recaudador, fiscalizador o expropiador, hace bien recordar la sana Doctrina Social de la Iglesia: “el salario, la ayuda social y los gestos de la solidaridad con las y los oprimidos y pobres no son un regalo; la Tierra no fue dada solo para satisfacer a los ricos, por lo que se debe comprender que el derecho a la propiedad no puede jamás ejercitarse con detrimento de la utilidad común y este no está infinitamente amparado ni constituye la garantía al bien común”(17).

Más radical fue Alberto Hurtado, excelente jurista y patrono de los trabajadores, quien afirmo que no puede haber riqueza sin trabajo, la fuente de la riqueza más real y duradera no es de la manga del azar o la buena administración exclusivamente, por el contrario, es producto del trabajo de los y las trabajadoras: su salario es la justa retribución y el empleo es la necesidad del empleador, por lo que no constituyen un reparto de todo lo superfluo, sino parte de la misma relación productiva, siendo un verdadero reparto de lo superfluo una transición de la propiedad capitalista a la propiedad humana(18). Así, en Humanismo Social, el sacerdote jesuita dijo:

“Mas cierto sería decir que la sociedad vive por el trabajo de sus ciudadanos: sin trabajo no habría riqueza ni sociedad. Esta idea podría ser mejor comprendida en una asociación vocacional en la que el trabajador, dejando de ser un simple asalariado, participara de la propiedad y aun de la dirección de la obra en que trabaja para bien y servicio de la sociedad”(19).

Ahora bien, quienes están atrapados en el velo ideológico del derecho burgués y su epistemología nos recuerdan constantemente los límites de las atribuciones de la Convención Constitucional y del texto de la nueva Carta Magna. Y claro, efectivamente es importante recordar el cuarto inciso del artículo 135 de la Constitución Política de la República de 1980:

“El texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

El trabajo de la Convención Constitucional esta atado a este mandato imperativo que claramente busca construir certezas tanto nacionales como internacionales. Por lo que entre todos los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que consagran la propiedad privada parecieran ser un impedimento, pero ello solo es una contradicción aparente. Recordemos, en modo de ejemplo el artículo 21 de la Convención Americano sobre Derechos Humanos:

“Derecho a la propiedad privada: 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley”.

No cabe duda alguna que el sistema de Derechos Humanos comprende que la propiedad privada no es ilimitada y aquella está ordenada a la esencia misma del razonamiento de los Derechos Humanos, la naturaleza humana; en este caso la Convención Americana sobre Derechos Humanos al hablar del contenido esencial del derecho a propiedad nos deja clara su subordinación al interés social y la prohibición de la usura y toda forma de explotación de la persona. Y así podemos seguir en todos los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos; la propiedad privada no va desencajada a su uso, sino que es constitutivo del concepto de propiedad su función social, igualmente esta no es ilimitada y siempre esta ordenada al bien común, el resto es individualismo.

El actual artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República de 1980, en sintonía con el artículo 583 del Código Civil, asumen una definición analítica de la propiedad privada, es decir, reducirlo a una descripción de facultades, como el derecho para usar y abusar de la propia cosa hasta donde la razón del derecho lo permite, definiciones que, sin perjuicio a poner límites propios del Estado de Derecho de Ley -como la ley o las buenas costumbres- y mencionar fugazmente la función social como un mero “limite” y no un elemento constitutivo del mismo. Por ello, el esfuerzo en repensar el Orden Público Económico y el derecho a la propiedad no es más que volver a la esencia del Derecho Objetivo, lo justo, y dar su verdadero lugar al Derecho Subjetivo, lo que Francisco de Suarez trata como la facultad moral de poder exigir lo debido a la naturaleza, condición y circunstancia de la persona(20), y no la confusión positivista de invertir la relación entre la norma primaria y secundaria (objetivo es antecedente de subjetivo).

La consagración actual de la propiedad desentiende que su función social no es un mero límite, sino que esta es su fundamento. Lo tradicionalmente entendido como esta capacidad de amo y señor de usar, gozar y disponer de las cosas corporales e incorporales en desmedro de los otros es un mal concepto recuperado del Derecho Romano por los antiguos juristas del orden liberal; y así parece estar comprendiéndolo la jurisprudencia internacional al entender que hay bienes comunes e inapropiables por naturaleza, como el aire o el agua, como también, que sin perjuicio a los justos títulos de predios urbanos o rurales, por sobre ellos esta su uso legítimo en respeto de la dignidad humana y en favor de su función social -e incluso ecológica según las Constituciones de Ecuador, Bolivia y Colombia-.

Por ejemplo, los Tribunales Internacionales reconocen reiteradas veces que el uso desmedido de los derechos de propiedad sea de bienes corporales o incorporales como los de aprovechamiento de agua, se constituyen como ilegales, arbitrarios y constitutivos de una vulneración de los Derechos Humanos de terceros distintos a sus dueños. Especialmente refiriéndose a los afectados por la contaminación, la escasez de agua o de alimentos, la mala calidad o falta de acceso a servicios básicos, entre otros.

Respecto al Derecho al Acceso al Agua la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado interesante jurisprudencia que salvaguarda la vida digna de las personas como un todo que incluye el acceso al agua para usos personales y domésticos de forma continua y de calidad, que incluso no puede ser afectado directa o indirectamente por el uso legal (pues que sea legal no lo hace justo) de los derechos de propiedad(21). Y así también lo ha entendido la Corte Suprema, como lo fue el emblemático fallo de la Sentencia Rol N° 72.198-2020.

La Convención Constitucional, a diferencia de los ataques que recibe por parte de ciertos grupos ideológicos, no esta atentando al Derecho de Propiedad Privada con las diversas Iniciativas de Norma Constitucional que buscan profundizar la subordinación de este derecho a su función social, consagrando a nivel constitucional un nuevo Orden Público Económico que en los Aims of the State consagran la existencia de las formas de propiedad privada individual y colectiva, estatal, como también, la tarea nacional de promover la propiedad comunitaria y cooperativa superando la contradicción capital/trabajo o reconociendo en los Derechos Fundamentales la función social o ecológica, favoreciendo la participación de los trabajadores y trabajadoras en el reparto de la Renta Nacional o las debidas y justas expropiaciones con sus correlativas indemnizaciones.

La propiedad privada, a diferencia de como se entiende en el Chile de la Dictadura y la Transición, no es ilimitada, no es constitutiva ni garante del bien común, no es conceptualmente solo el uso, goce y disposición, sino que es esencialmente un dominio sobre los bienes materiales e inmateriales que considera en su ejercicio su finalidad social para el justo Desarrollo Humano Integral de la persona y la comunidad. Así, la tarea política económica de la redistribución de la renta nacional entre las y los trabajadores reconocida como un Aim of the State; mayores facilidades para la expropiación; el reconocimiento de diversas formas de propiedad cooperativa y comunitaria; un nuevo Orden Público Económico con mayor participación del Estado y otras medias similares no atentan al derecho de la propiedad privada ni contravienen el Derecho Internacional Público.

Las diversas iniciativas de convencionales como Roberto Celedón, Bessy Gallardo, Paola Grandón, Valentina Miranda y otros, son, desde sus diversas fundamentaciones, un honesto intento de volver al verdadero sentido del Derecho Objetivo y de cumplir con la expectativa de la amplia mayoría del pueblo chileno que quiere vivir como se merece, como persona. Los intentos intelectuales y políticos que boicotear la Convención Constitucional bajo el alero ideológico liberal de la sobredimensión de la propiedad privada son un esfuerzo burdo y contrario a la esencia del derecho. (Santiago, 31 enero 2022)

Citas:

(1) Vid. Novoa Monreal, Eduardo (1981): El Derecho como Obstáculo al Cambio Social (Quinta Edición, México DF, Siglo XXI), p. 83.

(2) Vallejo Garretón, Rodrigo (2016): “La Constitución Económica Chilena” en Revista Estudios Constitucionales, Año 14, Nº 1, pp. 247-290.

(3) Vid. Von Hayek, Friedrich (1997): Los Fundamentos de la Libertad (Madrid, Folio, Madrid).

(4) Ortega Albornoz, Vania & Salinas Garcia, Alonso (2020): “Derechos Fundamentales” en Edit. Salinas Alonso, Conozcamos la Constitución para Cambiarla: Una Introducción al Poder Constituyente (Valparaiso, Editorial Autónoma Librería Rhakiduam), p. 44.

(5) Hobbes, Thomas (1979): Leviatán (Madrid, Editora Nacional), pp. 299-301.

(6) Vid. Grossi, Paolo (2007), Europa y el Derecho (Barcelona, Crítica), p. 91.

(7) Merryman, John Henry (1969), Sistemas Legales en América Latina y Europa: Tradición y Modernidad (México, Fondo Cultura Económica), p. 44.

(8) Mounier, Emanuel (1984): De la Propiedad Capitalista a la Propiedad Humana (Buenos Aires, Edición Carlos Lohlé), p. 43.

(9) Vallet de Goytisolo, Juan (1974): La Propiedad en Santo Tomás de Aquino, en Revista de Estudios Políticos, N° 195-196, pp. 49-100.

(10) Tomás Aquino: Suma Teológica 2.2., q. 57, a. 3; q. 66, a. 2, ad 1 m.

(11) Tomás Aquino: Suma Teológica 2.2., q. 66, a. 7.

(12) Mounier, Emanuel (1984): De la Propiedad Capitalista a la Propiedad Humana, pp. 39-40.

(13) Mounier, Emanuel (1984): Op. Cit., p. 53.

(14) Mounier, Emanuel (1984): Op. Cit., p 57.

(15) Mounier, Emanuel (1984): Op. Cit., p. 44.

(16) Mounier, Emanuel (1984): Op. Cit., p. 57.

(17) Cfr. Pío XI (1931): Quadragesimo anno, 45; Juan XXIII (1961): Mater et Magistra, 119; Pablo VI (1967): Populorum Progressio, 23; etc.

(18) Vid. Hurtado, Alberto (2016): Sindicalismo, Historia, Teoría y Práctica (Santiago de Chile, Ediciones Universidad Alberto Hurtado), pp. 30-31.

(19) Hurtado, Alberto (2004): Humanismo Social (Santiago, Fundación Alberto Hurtado), p. 93.

(20) Vid. Francisco de Vitoria: De opere sex dierum, Libro III, cap. 16, 9, en Opera omnia cit., vol. 3, 280, col. Izda.

(21) Vid. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Hohat (Nuestra Tierra) v. Argentina” del 06 de febrero de 2020.