El día 16 de mayo recién pasado, durante el conteo de los últimos votos en las elecciones de convencionales, en el programa televisivo Estado Nacional, varios candidatos electos para conformar la Convención Constitucional fueron invitados a intercambiar visiones respecto del proceso venidero. Si bien es necesario destacar que, en general, el tono de las discusiones en el programa fue uno de respeto y escucha- algo prácticamente inédito en la política chilena del último tiempo-, en algunos temas de “fondo” que se trataron, se levantaron algunas posturas que merecen especial preocupación.

El convencional Jorge Baradit, por una parte, sostuvo en varias ocasiones que el funcionamiento de la convención debe asimilarse al de una asamblea constituyente, y desconoció la legitimidad de los acuerdos previos a las últimas elecciones en virtud de la baja representatividad que los partidos que los suscribieron y aprobaron obtuvo el domingo antepasado. Beatriz Sánchez, por otra, sostuvo que mediante la aprobación del reglamento interno, los convencionales se encontraban facultados para decidir modificar el quórum de dos tercios que la convención requiere para llegar a acuerdo respecto de los preceptos que se incluirían en la Nueva Constitución, y que, además, podría llegarse a alguna especie de acuerdo por medio del cual la ciudadanía chilena, mediante plebiscitos sucesivos y paralelos al funcionamiento de la convención, podría dirimir los conflictos que se produzcan durante las sesiones de la convención y sobre los cuales no se haya alcanzado el quórum ya aludido.

Ambas posturas dejan entrever dos cosas respecto de algunas de las caras que conformarán la Convención Constitucional. La primera es que, ambos, desconocen algunas de las nociones fundamentales que cualquier persona en su posición debería tener sobre constitucionalismo, republicanismo y democracia constitucional- principios fundamentales que la convención en que ellos participarán se encontrará sujeta a defender- y, la segunda, es que, si las ideas de estos dos convencionales tienen alguna especie de asidero en los dos tercios de los convencionales, entonces algunos de los principios básicos del Estado de Derecho se encuentran en peligro y, como consecuencia de lo anterior, también la legitimidad de las decisiones que se tomen al interior del este órgano.

Respecto de las afirmaciones de Jorge Baradit, su desconocimiento se entrevé al momento de cuestionar la legitimidad del plebiscito y los acuerdos anteriores a las últimas elecciones. Es común que los historiadores adopten conceptos de “legitimidad” distintos a los que comúnmente se emplean en el ámbito del Derecho. Así, la constitución de 1980, para algunos historiadores como él, no sería legítima por su origen dictatorial, aun cuando en los años 1989 y 1991, respectivamente, se llevaron a cabo dos plebiscitos para modificarla y que, desde ese entonces, los acuerdos políticos que le siguieron con la transición a la democracia le hicieron modificaciones sustantivas (llegando al punto de, incluso, ser firmada por el expresidente de la república, Ricardo Lagos).

Esta postura, si bien es discutible, puede ser válida como una respuesta histórica a la pregunta sobre la legitimidad de la constitución de 1980. Pero no desde un punto de vista estrictamente legal. Desde un punto de vista legal, los hitos anteriormente citados, le entregan, no solo legitimidad, sino que también la fuerza de regir hasta la actualidad como una norma de derecho positivo, por lo que su cumplimiento se encuentra respaldado por la fuerza coactiva, y las instituciones que de ella se desprenden, amparados por el Derecho Internacional.

Como consecuencia de lo anterior, los acuerdos válidamente adoptados por las autoridades democráticamente electas el año 2017, tienen la legitimidad que la ley y la actual constitución les exige. Y lo que es más, tienen una fuerza especial y directamente legitimadora, cual es que, dichos acuerdos fueron plebiscitados y el número de personas que acudió a votarla fue abrumadora, lo que, de acuerdo con el artículo 5º de nuestra actual constitución, constituye, por excelencia, la manera en que la soberanía popular puede manifestarse. En el Derecho Constitucional- y por consiguiente, en nuestro Derecho patrio en general- nada puede tener una mayor fuerza legitimadora que los plebiscitos y las elecciones periódicas.

Es por esto que intentar restarle legitimidad los acuerdos que dieron origen a la convención y atribuirle a este órgano facultades propias de las asambleas constituyentes, sería un acto que atentaría directamente con lo mandado por la nación chilena, y constituiría un acto de usurpación ilegítima del poder soberano, tal y como lo son- solo respecto de este punto en particular- los golpes de Estado. Sostener una tesis como la de Jorge Baradit, sería equivalente a admitir que el actual Código Laboral es ilegítimo porque quienes lo aprobaron en el pasado ya no cuentan con representación popular, o que nuestro sistema procesal penal no debería ser respetado por iguales razones.

Por su parte, las afirmaciones de Beatriz Sánchez, si bien siguen una línea similar, no son tan extremas. Ella en ningún momento propone restarle legitimidad a los acuerdos de los últimos años, pero sí malentiende- espero que de buena fe- las atribuciones que estos actos le invistieron en su calidad de convencional.

El proceso de reforma a la constitución encuentra su fuente de origen en el capítulo XV de la actual Constitución Política de la República y, como ya se adelantó, su eficacia y legitimidad en el plebiscito y las elecciones periódicas de los últimos años. Dentro de este capítulo, el artículo 133, titulado “Del funcionamiento de la Convención” señala en su inciso tercero que “La Convención deberá aprobar las normas y el reglamento de votación de las mismas por un quórum de dos tercios de sus miembros en ejercicio”. Esta disposición establece una clara diferenciación entre “las normas”, por un lado, y el reglamento de votación de las mismas, por el otro, exigiendo que ambas cumplan con el quórum de los dos tercios.

En el inciso inmediatamente siguiente se dispone que “La Convención no podrá alterar los quórum ni procedimientos para su funcionamiento y para la adopción de acuerdos”. Esto quiere decir que no puede modificar el quórum de las normas, ni del reglamento que necesita aprobar, por lo que este último malamente podría dar una solución distinta a la recién expresada.

Finalmente, el artículo 135 establece una gruesa disposición especialmente destinada a privar de eficacia a la idea de Beatriz Sánchez de modificar los quórum y de establecer plebiscitos dirimentes, al señalar que:

“La Convención no podrá intervenir ni ejercer ninguna otra función o atribución de otros órganos o autoridades establecidas en esta Constitución o en las leyes.

Mientras no entre en vigencia la Nueva Constitución en la forma establecida en este epígrafe, esta Constitución seguirá plenamente vigente, sin que pueda la Convención negarle autoridad o modificarla.

En conformidad al artículo 5º, inciso primero, de la Constitución, mientras la Convención esté en funciones la soberanía reside esencialmente en la Nación y es ejercida por el pueblo a través de los plebiscitos y elecciones periódicas que la Constitución y las leyes determinan y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Le quedará prohibido a la Convención, a cualquiera de sus integrantes o a una fracción de ellos, atribuirse el ejercicio de la soberanía, asumiendo otras atribuciones que las que expresamente le reconoce esta Constitución.”

Al tenor de esta última disposición, las decisiones que sean acordadas por la Convención Constitucional no tendrán el carácter de vinculantes sino hasta que se produzca la eventualidad de plebiscitarse y aprobarse, siendo improcedente, inconstitucional y, por sobre todo, ilegítimo que los convencionales realicen una tarea distinta que la de discutir y acordar las normas que contendrá el proyecto a plebiscitar. Es por esta razón que el reglamento que deberán aprobar para sesionar será uno de funcionamiento meramente interno, y en ningún caso, externo. La única manera en que, quizás, se podría lograr que los conflictos a los cuales no se llegue acuerdo sean plebiscitados, sería mediante la incorporación- aprobada con dos tercios para cada tema en específico- de un artículo transitorio en el proyecto de Nueva Constitución, que disponga un plazo en que dichos plebiscitos deberán realizarse una vez que se produzca la entrada en vigencia de la  Nueva Constitución. Artículo, el cual, solamente entraría a regir una vez plebiscitada, aprobada, y cumplidas las formalidades legales para que la Nueva Constitución entre a regir, cosa que es por completo distinta de lo propuesto por Beatriz Sánchez.

Todas estas disposiciones contemplan un mecanismo judicial para hacerse valer, siendo la Corte Suprema el órgano encargado de resolverlos, con carácter vinculante, y sancionando su contravención con la nulidad de las disposiciones. (Santiago, 26 mayo 2021)