Al aprobarse redactar una nueva Constitución Política, surgirán innumerables temas a ser discutidos e incorporados en ella. Diario Constitucional será una destacada tribuna de aporte analítico al respecto. Aprovechando su gentileza, deseo referirme de manera aproximativa sólo a algunos relacionados con el Derecho Internacional, entre tantos posibles, por haberse contemplado en reformas recientes, tener variadas interpretaciones o largas discusiones académicas que la práctica no ha logrado clarificar. Y además, porque el Derecho Internacional  evoluciona en todos sus campos, con la consecuente fragmentación y decodificación, sin olvidar los constantes cambios en las relaciones políticas e internacionales entre países.

Son materias no siempre consideradas trascendentes para la ciudadanía, como la mayoría de las internacionales, aunque sean importantes. Entre ellas, la relación jurídica entre los tratados y nuestro ordenamiento interno. Discutida por años y con fundados argumentos, la Constitución de 1980 (Art.54), estableció como atribución del Congreso: “1. Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación”. Y la reforma constitucional de la Ley 20.050 de 2005, agregó: “La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda al artículo 66 (según sus categorías) y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley”. Significa que no son equivalentes, tratado y ley, aunque se tramiten “en lo pertinente” casi de la misma manera. El Congreso ejerce su potestad legislativa sólo aprobando o rechazando el tratado, sin proceder un tercer trámite legislativo, comisiones mixtas, la insistencia presidencial, ni indicaciones. El Presidente informará al Congreso sobre el “contenido y alcance del tratado, así como las reservas que pretenda confirmar o formularle”, y que el Congreso sólo podrá “sugerir” como tales o declaraciones interpretativas, “siempre que procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado o en las normas generales de derecho internacional”.

A pesar de intentarlo, la reforma dejó ciertos aspectos sin precisar, considerando los tratados en una categoría intermedia, entre la Constitución y las leyes, que la doctrina ha denominado “preceptos legales”, con variadas consecuencias, como veremos. Hay que dejarlo en claro. Los tratados no son redactados por los legisladores nacionales, sino por los representantes acreditados por los Estados interesados. Son co-legisladores con capacidad restringida, complementaria. No así en las leyes, que la ejercen en plenitud. Además, a los tratados los rige la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 en lo específico, las normas generales del derecho, o las del propio tratado una vez en vigor; o incluso antes, como las contenidas en las llamadas “clausulas finales”, que la citada Convención autoriza, (Art. 24, 4).

Los debates entre constitucionalistas e internacionalistas, no se han aplacado ni resuelto a cabalidad. Por ejemplo, cuál prima: ¿Las normas constitucionales o las de un tratado? A pesar de que la Convención no distingue, impidiendo a un Estado, “invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”, (Art. 27), sin hacer ninguna distinción, no falta quienes las priorizan todavía. Nuestra Constitución establece: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” (Art. 5). Y añade, “el deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentres vigentes”  (Reforma, artículo único. Ley 18.825, de 1989). Pero las dudas persisten respecto a las demás leyes, la potestad reglamentaria presidencial,  decretos, reglamentos, ordenanzas, dictámenes y otras, en caso de violar tratados. No da lo mismo cual los vulnera, o si se afecta un tratado sobre la persona humana, o una decisión aduanera que sube un impuesto contra un Acuerdo Comercial. En todo caso, siempre procederá la responsabilidad internacional del Estado que se genera “por acción u omisión contraria al Derecho Internacional que lo obliga” (Prof. Humberto Nogueira), según las reglas generales. Son temas que sería conveniente clarificar de forma precisa, y que dependerá de la relación entre “preceptos legales” y otras normas internas que se convengan.

Lo anterior tiene consecuencias, asimismo, respecto al control previo de constitucionalidad de un tratado por el Tribunal Constitucional, ejercido sobre leyes interpretativas de la Constitución, orgánicas constitucionales, y “normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas antes de su promulgación” (Constitución, Art. 93, 1. Reforma 2005). “Tiene el carácter de control preventivo de orden facultativo o exigen la revisión previa de la Constitución cuando el tratado pudiere contener estipulaciones contrarias a ésta.” (Informe de Ana M. García Barzelato). En general, este control no presenta mayor discusión y se estima apropiado.

No obstante, hay abundante oposición y controversia, respecto al control represivo, posterior, mediante el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un tratado vigente. Sería incompatible con el Artículo 54,1 de la Constitución: “Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional”. Una facultad exclusiva. No obstante, el Tribunal se ha reservado el ejercicio de dicho control y cuenta con partidarios que argumentan su necesidad. Habría un vacío legal (Estudio, Manuel A. Núñez P.). La discusión continúa. Resalto el que la persona que obtuviere el recurso, sería la única a la que no se le aplicaría un tratado bilateral o multilateral vigente en todos los Estados Parte. Un caso anómalo y un absurdo legal.

En materia de Derecho Internacional Privado, por su parte, las causales para ser chileno en la Constitución (Arts. 10, y 11), con la nacionalidad como factor de conexión del Estatuto Personal, y su recurso ante la Exma. Corte Suprema (Art. 12), no tienen ninguna relación entre sí, obedeciendo a distintos fundamentos, requisitos, trámites procesales y administrativos, producto de haberse añadido en reformas posteriores desconectadas y parciales.

Los temas enunciados en forma general, y muchos más que no hay espacio para desarrollar, son demostrativos de que se requieren mayores precisiones, concordancias indispensables, y atender vacíos legales en materias internacionales públicas y privadas, a ser estudiadas y actualizadas en una nueva Constitución. (Santiago, 2 noviembre 2020)