Protección de datos personales en sede de la acción constitucional de protección

Como era necesario y de esperarse, la entrada en vigencia de las modificaciones la ley N° 19.628 para fines del 2026, ahora sobre protección de datos personales, serán pospuestas. Al margen de las advertencias de los operadores instalados en el mercado, surge la duda sobre la necesaria tutela actual ante el tratamiento indebido de información nominativa. Existen las herramientas para ello: sea mediante el artículo 12 de la Ley N° 19.628 vigente, sea mediante el recurso de protección. Porque si: a la base de todo se encuentra un Derecho Fundamental.

Es el caso de una sentencia recaída sobre un Recurso de Protección, Rol N° 47.085-2019 interpuesto por una actora que quería obtener, de una Corporación Municipal, el acceso a su ficha clínica, dictada por la IC de Apelaciones de Santiago en Mayo del 2020. La Corte en su fallo dio por establecido que la Corporación Municipal de La Florida no había agotado medios de búsqueda razonables y que no había ofrecido motivos suficientes para el resultado frustrado de su búsqueda, “vulnerando, de esta forma, el derecho de propiedad de la patrocinada sobre —el contenido nominativo, no el documento— de su ficha clínica”, así como sus derechos a la vida y a la integridad física y psíquica.

Téngase en mente además al Recurso de Protección Rol N° 35.292-2020 interpuesto ante la ICA de Valparaíso para obtener el acceso a la ficha clínica de una persona y para alegar un tratamiento indebido de los datos personales sensibles de la misma, donde no obstante haberse invocado como fundamento la violación de los DF de integridad psíquica, Vida Privada, protección de datos personales y propiedad, la Corte no aludió a cuál era el DF del 19 N° 4 afectado: ordenó entregar copia íntegra de la ficha clínica en consideración al DF del artículo 19 N° 24 o aludiendo a la necesidad de entregarle “bienes de propiedad” del recurrente.

Señala el artículo 20 de la Constitución que el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1, 2, 3 inciso quinto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.[i]

Cualquier titular podrá recurrir ante la Corte de Apelaciones respectiva si cree que es objeto de actos u omisiones de los RDP que signifiquen o que le hagan sufrir la privación, la perturbación o la amenaza en el legítimo ejercicio del derecho a la protección de datos personales, por ejemplo, si se le sanciona basándose en un perfil automatizado que adolece de errores. El recurso o acción de protección (RRPP) debe interponerse ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio del derecho a la PDP. La barrera de entrada, que no existe en materia de Derecho de Acceso o Habeas Data —y que es procedente porque sí, bastando solo la voluntad o alguna creencia del titular o interesado en controlar y autodeterminar el tratamiento—, es que esos actos vulneratorios deben ser ilegales y/o arbitrarios.

En todo caso, puestos a escoger por cuál vía procesal acudir, no sería errado concluir que la mejor opción en la regulación jurídica actual es el recurso de protección, pero con un nuevo enfoque, a saber, no ya el de una protección indirecta integrando a la PDP dentro de la intimidad, privacidad o la honra, sino, asumiendo un enfoque directo. Este asume y entiende que el derecho a la protección de datos personales es un derecho fundamental autónomo, cuya vulneración tiene como consecuencia posible la lesión de otros derechos fundamentales derivados, en consideración a la naturaleza de los DP.

Lo que carece de fundamento y denota tanto un mal análisis de las Actas como el no entender el alcance de los derechos ARCOP —sobre todo el que procede para el mero acceso y nunca puede tener restricciones—, es considerar que el Poder Constituyente estimó como suficiente y buscó constitucionalizar mediante el RRPP las facultades conocidas como derechos ARCO. No sólo por la piedra de tope constitucional de que existan actos arbitrarios o ilegales para su interposición, sino porque exprofeso se excluyó la constitucionalización del Habeas Data (en desmedro de tres proyectos anteriores de reforma que lo incluían), bajo argumentos muy pobres, tales como que a futuro los derechos ARCO podrían ser sustituidos por otros, donde la pobreza radica fundamentalmente en que ellos son desde hace más de 40 años[ii] la materialización procesal del Principio a la Autodeterminación Informativa.

Marisol Peña, al analizar y resumir los contenidos esenciales o los rasgos principales del RRPP,[iii] “el más formidable aporte en el resguardo judicial de los derechos fundamentales de los últimos años” a su entender, parte por aclarar cómo hoy en día no se discute la diferencia entre derechos y garantías Constitucionales, donde los primeros son las facultades que se reconocen a todo ser humano en atención a su naturaleza y que pueden o no encontrarse reguladas en el ordenamiento jurídico nacional o internacional, y las garantías constitucionales en cambio, que “dicen relación con todos aquellos mecanismos que instituye el ordenamiento jurídico para dar efectiva tutela a los derechos constitucionales, de forma que ningún titular quede privado de la posibilidad de ampararlos por carecer de la vía necesaria para ese efecto”.

Apunta que en doctrina se precisa que no se trata propiamente de un recurso porque no se aboca a impugnar resoluciones judiciales, sino que apunta a amparar al afectado por actos u omisiones arbitrarios o ilegales que causen amenaza, perturbación o privación en el legítimo ejercicio de aquellos derechos expresamente consignados en el artículo 20 de la Carta Fundamental. ¿Sus fines?: reestablecer el imperio del derecho (fin objetivo) y asegurar la debida protección del afectado (fin subjetivo).

Y releva que se trata de una acción instituida directamente por la Carta Fundamental y que traduce el derecho de acceso a la justicia (artículo 19 Nº 3) junto con el derecho de petición (artículo 19 Nº 14), relacionada además, directamente (i) con el hecho de que el Estado y los RDP en general “… deben contribuir a crear el conjunto de condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, aunque con pleno respeto a los derechos que la Constitución asegura (artículo 1º, inciso cuarto); y, en segundo lugar, (ii) con la circunstancia de que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana (artículo 5º, inciso segundo).

La Jurisprudencia ha dicho que la acción de protección de garantías constitucionales, contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es de naturaleza cautelar y destinada a salvaguardar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes señalados en la misma disposición, mediante la adopción de medidas de resguardo dirigidas a establecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, ante la existencia de un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, 5perturbe o amenace el ejercicio de tales derechos fundamentales.

Se agrega que, en consecuencia, para que el recurso de protección prospere, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se acredite la existencia de la acción u omisión en que se sustenta; b) que esa acción u omisión sea ilegal y/o arbitraria; c) que esa acción u omisión ilegal y/o arbitraria amenace o vulnere alguna de las garantías contenidas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República; y, d) que la Corte de Apelaciones que conoce de la acción esté en condiciones de adoptar alguna medida cautelar para restablecer el pleno ejercicio de la o las garantías amagadas.

Para Diciembre del 2024 (y después del año 2018), salvo error u omisión, y a pesar de ser una acción cautelar que procede sin perjuicio de que puedan hacerse valer otros derechos, se habrían interpuesto pocos RRPP directamente fundados en o por vulneración de la PDP en contra de un RDP, por ejemplo, porque un dato personal tratado sea errado, no se mantenga confidencial, se use con un fin diverso al legal, esté obsoleto o caduco y deba ser cancelado, porque haya sido cedido sin habilitación legal, porque se haya producido la destrucción (pérdida total) o alteración (pérdida parcial) o su filtración a terceros por fallas de seguridad, etc.

En algunos eventos, los tribunales hacen valer los derechos y evitan perjuicios. Es el caso de una Sentencia Rol 6527-2019 de la Corte de Apelaciones de Rancagua, que acogió un recurso de protección donde el acto ilegal y arbitrario consistió en que se informó por la recurrida al registro que lleva el Sistema Nacional de Comunicaciones Financieras, una deuda que no se encontraba morosa ni vencida. Luego, se ordenó al acreedor Banco Estado eliminar “del sistema de comunicaciones financieras” —¿puede hacerse esto con efectividad, existe tal sistema?—, la deuda de crédito con aval del Estado (CAE) para estudios universitarios de la recurrente, banco que en cuanto acreedor había previamente comunicado o encargado publicar la deuda[iv], a pesar de prohibirlo expresamente el artículo 17 de la ley 19.628 vigente.

Algunos RRPP interpuestos con posterioridad al año 2018 siguieron invocando como vulnerados otros Derechos Fundamentales diversos a la PDP, como la Vida Privada, la Honra o la propiedad, esto último, incluso tratándose de los datos personales sensibles y de salud contenidos en fichas clínicas de los pacientes. Es el caso de la Causa Rol Nº 2327/2019, Apelación Protección, Corte Suprema, Tercera Sala.

Una persona interpuso un recurso de protección denunciando la publicación en Facebook de una fotografía y de comentarios difamatorios y deshonrosos, en un grupo denominado “Gente de Iquique”, acto que se tilda de ilegal y arbitrario, porque el tenor del texto que se incorpora en la imagen usa un lenguaje descalificatorio al proferir insultos tales como psicópata, acosador, patético y sinvergüenza. Señala además que, a la fecha del recurso, se sigue en su contra una causa ante el Tribunal de Garantía de Iquique, por el delito de amenazas en que la recurrida es la denunciante. Por razón de lo expuesto, se vulnerarían las garantías constitucionales previstas en el artículo 19 Nºs. 4 y 24 de la Constitución Política de la República.

La recurrida sostiene que la fotografía que utilizó para realizar la publicación fue tomada en un lugar de acceso público y que dicha captura ha sido difundida por el recurrente en la red social, por lo que al actor no le asistiría el derecho sobre la propia imagen (que es per se un dato personal). Por otro lado, respecto de los comentarios catalogados como “deshonrosos” refiere que los hechos relatados por el acto son ciertos y que realizó la publicación como un acto de advertencia y empatía con su género. La Corte estima “que la cuestión planteada por el recurrente dice relación con el derecho a la propia imagen y a la honra, los que habrían sido vulnerados por la recurrida de dos formas: primero con la publicación de una fotografía del recurrente sin su consentimiento y, segundo, a través de los comentarios ofensivos que acompañaban dicha fotografía”.

Nuevamente, ahora en este fallo, la Corte explica que el derecho a la propia imagen consiste en una proyección física de la persona, que le imprime a esta un sello de singularidad distintiva entre sus congéneres dentro del ámbito de la vida en sociedad y que, por consiguiente, constituye, junto con el nombre, un signo genuino de identificación de todo individuo. Cita además al Tribunal Constitucional, que ha entendido que este se encuentra conectado con la figura externa, corporal o física de la persona, la que por regla general no puede ser reproducida o utilizada sin autorización (TC Rol Nº 2454-13). Y recurre a esta explicación para terminar diciendo que el derecho a la propia imagen, si bien no está expresamente consagrado en la Constitución, está comprendido dentro del derecho a la vida privada del 19 Nº 4. La Corte cita a la Ley Nº 19.628 y en el considerando noveno señala que “… de lo que se colige que la fotografía, en cuanto da cuenta de las características físicas de la persona, tiene la calidad de dato personal sensible, que fue publicado en un grupo de una red social sin el debido consentimiento de su titular, quien además se ha opuesto a la difusión no autorizada”.

En lo que respecta a la honra, se hace un análisis entre la colisión entre la libertad de expresión y el derecho a la honra, donde la libertad de expresión no es un derecho absoluto, sino que se encuentra limitado por la honra de la persona, que se ve afectado cuando se publican en una red social afirmaciones deshonrosas, que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo y tienden a socavar el prestigio y la confianza que posee en el entorno social donde se desenvuelve.

En atención a la vulneración a la privacidad y de la honra, la tercera sala de la Corte Suprema revoca la decisión de la Corte de Apelaciones en orden a desestimar el recurso, ordenando a la recurrida que elimine la publicación realizada en la red social Facebook. En el presente caso (lo que importa ahora relevar) el dato personal imagen propia contenido en la fotografía resultó tutelado mediante una reconducción a la privacidad y a la honra, y nunca se visualizó al dato personal imagen propia, tutelado autónoma y expresamente por el DF a la PDP desde un año antes.[v](Santiago 2 de septiembre de 2026)

[i] A esta norma, debe agregarse lo regulado por el Auto Acordado de la Corte Suprema, del año 1977, y modificado, sucesivamente, en los años 1992, 1998 y 2007.

[ii] Desde que en 1978 se dictó la ley francesa sobre la Informática, los Ficheros y las Libertades.

[iii] Peña, Marisol (2013): “Acción de Protección”. Ponencia presentada en agosto del 2013 al Seminario, desarrollado en la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado sobre el tema Acciones protectoras de derechos fundamentales, y publicada bajo el mismo título el año 2014 por Editorial Thomson Reuters.

[iv] Para mayor detalle sobre la sentencia: “…en fallo unánime, la Corte de Apelaciones de Rancagua acogió el recurso de protección y ordenó a BancoEstado eliminar del sistema de comunicaciones financieras deuda de crédito con aval del Estado (CAE) de la recurrente. La sentencia sostiene que el acto ilegal y arbitrario que a través de esta vía se impugna, consiste en que se habría informado por la recurrida al registro que lleva el Sistema Nacional de Comunicaciones Financieras, una deuda que no se encuentra morosa, circunstancia que no fue negada por la recurrida en tanto no evacuó el informe solicitado. La resolución agrega que, en relación con los hechos denunciados por la recurrente, cabe tener presente que el artículo 17 de la Ley N° 19.628 sobre Protección de la Vida Privada, modificado por la Ley N° 20.575, de fecha 17 de Febrero de 2012, impide comunicar la información relacionada con obligaciones repactadas, renegociadas o novadas, o cuando éstas se encuentren con alguna modalidad pendiente. En el mismo sentido, el artículo 9 de la misma ley prohíbe la realización de todo tipo de evaluaciones que no estén basadas únicamente en información objetiva relativa a las morosidades, y la infracción a esta prohibición obligará a la eliminación inmediata de dicha información por parte del responsable de la base de datos. Añade la resolución que en el caso sub lite, de acuerdo a los documentos acompañados por la recurrente se aprecia que la referida deuda se obtuvo a través de un crédito con aval del Estado para cursar sus estudios superiores, deuda que, atendidas sus características especiales, no se encuentra vencida ya que tiene plazo para ser cancelado. Por último, concluye que el artículo 19 Nº 4 de la Constitución Política de la República establece el derecho de toda persona al respeto y protección de su vida privada y, en consonancia con ello, la Ley N° 19.628 regula el tratamiento de los datos de carácter personal, principalmente protegiéndolos, mediante el reconocimiento legal de un catálogo de derechos de los titulares de los datos, estableciendo sanciones por su incumplimiento. Resulta claro que, en la especie, al informar una deuda no vencida se ha actuado ilegalmente, infringiendo los artículos 9 y 17 de la Ley N°19.628, vulnerándose con ello el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política de la República, toda vez que no se ha respetado su derecho constitucional de la protección a la vida privada, razón por la cual el recurso será acogido”.

[v] En un sentido totalmente contrario, la Corte de Apelaciones de Valparaíso ha resuelto el año 2023 que si una cuenta personal de Instagram no es privada o de acceso restringido, la persona no sería titular de una expectativa legítima de privacidad del contenido publicado, por lo que el uso de las imágenes posteadas en programas de investigación periodística no amenaza, priva ni perturba las garantías del derecho a la vida privada, a la honra ni a la propiedad sobre su imagen. La falta de sensibilidad con la imagen propia como DP es evidente, porque si hay un uso no consentido del dato personal imagen propia y porque no por estar publicada una foto o un vídeo concurre un consentimiento tácito de tratamiento para el DP. Incluso más, si un DP sensible de hecho no sea privado por voluntad de su titular, que lo sube abierto a RRSS, no significa que tácitamente autorice su tratamiento/comunicación a terceros para cualquier finalidad. Puede verse sobre el tema y accederse al fallo en la URL https://www.diarioconstitucional.cl/wp-content/uploads/2023/10/20458-2023.pdf.