Expansión Punitiva y Garantías Constitucionales: Un Análisis Crítico de la Agenda de Seguridad Pública frente a la Dogmática Penal Moderna y los Estándares Interamericanos

Introducción

El auge del crimen organizado transnacional, el narcotráfico y la mutación de las dinámicas delictivas complejas han condicionado de forma severa las agendas político-legislativas en América Latina. Como respuesta estatal a esta contingencia criminológica, el Ejecutivo ha impulsado un paquete de reformas constitucionales, penales y procesales orientado a la configuración de un nuevo «Estado de Seguridad Pública».

Con el fin de dotar al lector de una comprensión precisa sobre el objeto de este análisis, las medidas centrales de dicha propuesta gubernamental se pueden sintetizar en cuatro ejes operativos:

1. La tipificación del «delito de pertenencia»: que faculta a la Fiscalía a sancionar la mera adscripción o militancia de un sujeto en una banda criminal a partir de una nómina o registro administrativo oficial, sin intervención del poder judicial.

2. La ampliación del marco temporal de la flagrancia: que extiende las horas posteriores a la comisión de un delito (24 horas) en las que las policías pueden efectuar detenciones, entradas y registros registros a recintos privados sin orden judicial previa.

3. La instauración de la prisión preventiva automática: ordena la imposición obligatoria de la prisión preventiva como única medida cautelar aplicable a imputados reincidentes o vinculados a ciertas calificaciones delictivas, desvirtuando el carácter de última ratio de la misma.

4. El endurecimiento del régimen carcelario y la restricción de beneficios: consistente en creación de regímenes carcelarios de aislamiento estricto de máxima seguridad, acompañados de la supresión de penas sustitutivas por lapsos de hasta 15 años y la suspensión de prestaciones estatales básicas para los condenados.

Esta agenda legislativa reactiva un debate clásico y fundamental en la filosofía del derecho: la tensión entre la búsqueda de la eficacia del poder punitivo estatal y las salvaguardas fundamentales del ciudadano. A través de este ensayo, se examinará críticamente cómo este catálogo de medidas plantea complejas fricciones normativas al ser sometido al tamiz de la dogmática penal moderna y al bloque de convencionalidad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

1. El «Delito de Pertenencia»: Entre el Garantismo de Acto y la Justificación Funcional del Enemigo.

La propuesta de sancionar la mera adscripción a un grupo delictivo mediante un registro o nómina oficial de organizaciones criminales genera una ruptura conceptual con el derecho penal clásico.

Impugnación Dogmática (Garantismo): Desde una perspectiva garantista, Luigi Ferrajoli (1995) sostiene en su obra cumbre Derecho y razón que la legitimidad del ius puniendi descansa en los axiomas Nullum crimen sine actione y Nulla poena sine crimine. Para el filósofo italiano, «el principio de la necesidad de los delitos o de la lesividad del resultado constituye el principal límite material al poder punitivo del Estado». Al prescindir de la exigencia de probar la comisión o participación directa en un ilícito específico, esta reforma se desliza hacia un derecho penal de autor, donde se criminaliza al individuo por su identidad o afiliación.

Asimismo, Claus Roxin (1997) en su Parte General impugnaría esta figura argumentando que vulnera la Teoría de la Imputación Objetiva, toda vez que se atribuye responsabilidad penal sin demostrar la creación o incremento de un riesgo prohibido y concreto directamente imputable a la conducta del sujeto examinado.

Justificación Doctrinal (Eficientismo): En la acera opuesta, esta medida halla sustento en el funcionalismo radical o normativista de Günther Jakobs. En Derecho penal del enemigo, Jakobs y Cancio Meliá (2003) postulan que frente a agrupaciones que rechazan de forma estructural y permanente las bases del contrato social, el Estado no puede postergar su intervención hasta la consumación de una lesión material. Jakobs lo justifica textualmente afirmando que el Derecho penal del enemigo consiste en que «el Estado no procede contra estos individuos como personas que han delinquido, sino como fuentes de peligro que deben ser neutralizadas mediante la coacción». De este modo, la norma opera legítimamente mediante un adelantamiento de las barreras de punibilidad.

2. Reformas Procesales: Prisión Preventiva Automática y Dilatación de la Flagrancia ante la Jurisprudencia Interamericana.

Las restricciones al régimen de cautelares personales y la ampliación temporal de la flagrancia son presentadas como herramientas tácticas de persecución, pero colisionan con el derecho a la libertad personal (Art. 7 CADH) y la presunción de inocencia (Art. 8.2 CADH).

La Prisión Preventiva como Medida Cautelar, No Punitiva: Claus Roxin (2000) expone en su tratado de Política criminal y sistema del derecho penal que la privación de libertad previa a una sentencia firme no puede perseguir fines punitivos de prevención general o retribución social, sino estrictamente fines procesales.

Roxin lo delimita taxativamente señalando que «un proceso penal propio de un Estado de Derecho no puede servirse de medidas coactivas que impliquen una anticipación de la pena o que utilicen al imputado como mero objeto de investigación o de control social». Instrumentalizar al imputado como un mecanismo de control público automático lesiona su dignidad intrínseca.

El Estándar Jurisprudencial de la Corte IDH:

El tribunal interamericano ha establecido una línea doctrinaria uniforme en contra de los regímenes cautelares automáticos u oficiosos. En las sentencias de los casos Tzompaxtle Tecpile y otros Vs. México (2022) y García Rodríguez y otro Vs. México (2023), la Corte IDH determinó taxativamente que la prisión preventiva oficiosa es per se inconvencional.

El tribunal argumentó que aplicar una medida privativa de libertad atendiendo exclusivamente a la naturaleza del delito catalogado, sin realizar un juicio de proporcionalidad particularizado, vacía de contenido la presunción de inocencia. Adicionalmente, conforme al criterio desarrollado en Montesinos Mejía Vs. Ecuador (2020), la judicatura local está obligada a motivar de forma empírica la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida en cada caso concreto, prohibiéndose fórmulas de encarcelamiento mecánico que equivalgan a una pena anticipada.

La ampliación de la Flagrancia:

La ampliación del espectro de flagrancia diluye el control judicial inmediato ex ante. Bajo el estándar interamericano, la discrecionalidad policial para irrumpir en la esfera de privacidad sin orden judicial debe responder a criterios de estricta inmediatez; su flexibilización normativa desnaturaliza la garantía y propicia detenciones arbitrarias incompatibles con el bloque de convencionalidad.

3. Aplicación Metodológica: El Test de Proporcionalidad de la Corte IDH aplicado a la Prisión Preventiva Automática

Para evaluar la validez convencional de la «prisión preventiva automática» bajo el control de convencionalidad de la Corte IDH (conforme a los criterios de los casos Kimel Vs. Argentina y Castañeda Gutman Vs. México), se debe aplicar un examen secuencial y acumulativo de cinco requisitos específicos:

[ LEGALIDAD ] ──► [ FIN LEGÍTIMO ] ──► [ IDONEIDAD ] ──► [ NECESIDAD ] ──► [ PROPORCIONALIDAD ]

(¿Hay ley clara?) (¿Está en la CADH?) (¿Aporta al fin?) (¿Hay vía menos lesiva?) (¿El costo supera el beneficio?)

1. Legalidad de la Medida (Principio de Reserva de Ley): La reforma cumple formalmente con este paso al incorporarse mediante un paquete de modificaciones legales explícitas. Sin embargo, la Corte IDH exige que la norma sea clara y previsible. Si los supuestos de reincidencia o la delimitación de las bandas criminales son ambiguos, la ley otorga una discrecionalidad que vulnera este principio.

2. Fin Legítimo: El Estado alega que el objetivo es resguardar la seguridad ciudadana y el orden público ante el crimen organizado. Estos fines son admisibles bajo el artículo 32.2 de la CADH, superando formalmente este requisito al perseguir un bien de alto valor convencional.

3. Idoneidad Táctica (Juicio de Adecuación o Causalidad): En este punto el Estado debe probar que el encarcelamiento automático disminuye materialmente el peligro procesal o la criminalidad compleja. Si los datos empíricos demuestran que el endurecimiento no reduce los delitos sino que colapsa el sistema penitenciario, la medida pierde justificación racional y causal, reprobando el juicio de adecuación.

4. Necesidad de la Medida (Juicio de Alternativa Menos Lesiva): Este es el núcleo del reproche interamericano. La prisión preventiva automática anula la evaluación caso a caso del peligro de fuga o de destrucción de pruebas. Al existir alternativas eficaces y menos restrictivas para el individuo —tales como la vigilancia electrónica o el arresto domiciliario—, la rigidez absoluta de la prisión obligatoria resulta innecesaria bajo los estándares de la Corte IDH.

5. Proporcionalidad en Sentido Estricto (Balance de Intereses): En esta balanza final, el sacrificio del derecho a la libertad personal y la presunción de inocencia resulta excesivo en comparación con el beneficio preventivo general. Al aplicar una prisión preventiva automatizada, se vacía por completo el núcleo esencial de los derechos del imputado, instrumentalizándolo como un fin penal preventivo, lo que rompe el equilibrio democrático exigido por la Convención.

Al fallar en los requisitos de necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, la reforma de prisión preventiva automática se cataloga como técnicamente inconvencional.

4. Excepcionalidad Constitucional y la Normalización de la Anormalidad

La arquitectura del «Estado de Seguridad Pública» faculta al Ejecutivo para restringir libertades básicas (desplazamiento, reunión y asociación) e interceptar comunicaciones ante amenazas graves. Si bien el artículo 27 de la Convención Americana contempla la suspensión temporal de ciertos derechos en situaciones de extrema emergencia, dicha suspensión debe subordinarse a los principios de temporalidad, proporcionalidad y excepcionalidad.

El riesgo dogmático de institucionalizar regímenes de excepción de forma permanente es la normalización de la anormalidad constitucional. Como advierte Luigi Ferrajoli (2010) en El paradigma garantista, el uso extendido de las normas de emergencia degrada los sistemas democráticos hacia un derecho penal de excepción, donde el pánico moral instrumentaliza las mayorías parlamentarias para socavar las rigideces constitucionales. Al delegar en la autoridad administrativa la calificación de agrupaciones como terroristas, se debilita el control jurisdiccional, permitiendo una potencial instrumentalización del aparato punitivo contra la disidencia social o política, desatendiendo el principio de lesividad de la conducta (Mir Puig, 2016).

5. El Régimen Penitenciario de Aislamiento Estricto y la Función de la Pena

La propuesta de suprimir beneficios carcelarios de forma rígida por 15 años y denegar prestaciones estatales básicas como la gratuidad universitaria reconfigura los fines de la sanción estatal.

El Mandato Convencional de la Reinserción: El artículo 5.6 de la Convención Americana y el artículo 10.3 del PIDCP estipulan de manera taxativa que las penas privativas de la libertad tendrán como objeto fundamental la reforma y la readaptación social de los condenados.

El Choque Doctrinal: Claus Roxin (1997) postula la prevención especial positiva como la única vía legítima para justificar la ejecución de una pena dentro de un Estado social y democrático de derecho. El autor prescribe con firmeza que «una pena que destruye las posibilidades de inserción social del individuo y que busca la aniquilación de su personalidad carece de toda legitimación en una sociedad democrática». Por su parte, Santiago Mir Puig (2016) en su Parte General añade un límite moral infranqueable, argumentando textualmente que «la dignidad humana se opone a que el individuo fuese utilizado como instrumento de consecución de fines preventivos, sacrificando sus derechos fundamentales más allá de la gravedad del delito».

Un diseño penitenciario estructurado sobre el aislamiento absoluto y la eliminación sistemática de horizontes de reinserción convierte a la prisión en un instrumento de neutralización física y castigo retributivo puro. La privación de derechos no inherentes a la pérdida de la locomoción (como el acceso a la educación superior) introduce lo que la doctrina denomina «muerte civil».

Conclusión

El paquete de reformas del Ejecutivo responde a una demanda social válida de protección ante la evolución de la criminalidad compleja. No obstante, el escrutinio de sus componentes a la luz de la dogmática penal moderna y los estándares interamericanos demuestra que la eficacia en el control del orden público no puede lograrse a expensas de la degradación del Estado de Derecho.

A través del análisis desarrollado, queda en evidencia que los cuatro ejes propuestos se supeditan a un conflicto doctrinal profundo:

El delito de pertenencia sustituye el derecho penal de acto por un derecho penal de autor de tintes preventivo-defensivos.

La ampliación de la flagrancia debilita los controles judiciales previos de las detenciones.

La prisión preventiva automática desnaturaliza la esencia cautelar del proceso penal y fracasa sistemáticamente ante las exigencias de necesidad y proporcionalidad del test interamericano.

Por último, el régimen penitenciario de aislamiento estricto y la supresión de derechos periféricos niegan el mandato convencional de la resocialización, adoptando la neutralización física propia del Derecho Penal del Enemigo.

Mientras que estas medidas encuentran fundamentación descriptiva y de control en las tesis sistémicas de Günther Jakobs, sufren insalvables impugnaciones desde el garantismo epistemológico de Luigi Ferrajoli y el funcionalismo teleológico de Claus Roxin.

El desafío impostergable de una política criminal contemporánea y convencional estriba en el diseño de estrategias de inteligencia criminal de vanguardia y eficaces que logren desarticular las macroestructuras delictivas, sin erosionar los derechos humanos y las libertades individuales que constituyen la base ética de la sociedad democrática. (Santiago, 21 de agosto de 2026)

Referencias Bibliográficas

. Ferrajoli, L. (1995). Derecho y razón: Teoría del garantismo penal (P. Andrés Ibáñez, A. Ruiz Miguel, J. C. Bayón Mohino, J. Terradillos Basoco, & R. Cantarero Bandrés, Trads.). Trotta.

. Ferrajoli, L. (2010). El paradigma garantista: Filosofía del derecho y crítica constitucional. Trotta.

. Jakobs, G. (1997). Derecho Penal: Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación (J. Cuello Contreras & J. L. Serrano González de Murillo, Trads.). Marcial Pons.

. Jakobs, G., & Cancio Meliá, M. (2003). Derecho penal del enemigo. Civitas.

. Mir Puig, S. (2016). Derecho Penal: Parte General (10a ed.). Reppertor.

. Roxin, C. (1997). Derecho Penal: Parte General. Tomo I: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito (D.-M. Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo, & J. de Vicente Remesal, Trads.). Civitas.

 Roxin, C. (2000). Política criminal y sistema del derecho penal (F. Muñoz Conde, Trad.). Hammurabi.