La ocupación ilegal de inmuebles privados es un fenómeno que viene incrementándose en los últimos años y que pone de manifiesto la insuficiente respuesta estatal frente a los problemas de acceso a la vivienda.  La judicialización de tales conflictos,  a través del recurso de protección, ha subrayado dos rasgos sobradamente conocidos en la praxis de dicha vía procesal: por un lado, su utilización (desmedida, en algunos casos) en materias de derecho ordinario que bien podrían resolverse por otras vías distintas a este proceso constitucional y, por otro, la variabilidad (y con ello, la imprevisibilidad) en la respuesta jurisdiccional que puede obtenerse por su intermedio.

En torno al primer punto, es abundante la literatura científica que da cuenta de la utilización del recurso de protección en materias que deberían canalizarse a través de procedimientos ordinarios. Sin embargo, dado que, entre otros factores, el artículo 20 de la Constitución no exige agotar las acciones y remedios de derecho ordinario disponibles antes de accionar de protección, resulta posible para los afectados, en casos como los de ocupación ilegal de terrenos privados, intentar primero la vía constitucional (más económica, simple y expedita) en lugar de las acciones civiles o penales correspondientes.

La mayoría de los sistemas extranjeros definen a las tutelas constitucionales como mecanismos subsidiarios o de última ratio. Sin embargo, suelen reconocerse excepciones para supuestos en que no existan acciones y/o remedios ordinarios idóneos o suficientes, o cuando los existentes sean ineficaces por la tardanza que implican. En tales hipótesis puede recurrirse inmediatamente a la vía constitucional sin necesidad de agotar previamente las acciones y remedios ordinarios.

En una muy reciente sentencia (Rol 40135-2022) la Corte Suprema, resolviendo sobre la ocupación ilegal de un terreno particular, ha reconocido la existencia de mecanismos de derecho común para plantear tal asunto, a pesar de lo cual, ha justificado la procedencia de la acción de protección en la “prolongada tramitación” que tienen normalmente los juicios civiles en la materia y la inexistencia de una “política de persecución efectiva” por la vía penal de los hechos ilícitos de esta naturaleza (considerando 6°). Tal pronunciamiento perfila a la acción de protección, a pesar de su autonomía, como un instituto similar a los de ordenamientos extranjeros, susceptible de ser empleado, en reemplazo de las acciones comunes, sólo cuando éstas demuestren ser insuficientes o inidóneas. Se comparta o no dicha postura, ella implica, empero, no perder de vista las limitaciones procesales -especialmente, probatorias- que, por su estructura, presenta el proceso de protección.

Sobre el segundo punto, esto es, la alta variabilidad en la jurisprudencia de protección, resulta importante destacar que se echa en falta la existencia de un recurso o mecanismo unificador de la misma. En tal sentido, las apelaciones de protección se orientan normalmente a revisar la procedencia de conceder tutela subjetiva al afectado del caso concreto, pero no suelen delinear, con vocación general y para futuros pronunciamientos, el significado objetivo de los derechos fundamentales en juego.

En relación con lo anterior y respecto de la materia en comento, es posible detectar que la Corte Suprema ha sostenido criterios muy dispares. En efecto, por sentencia de 7 de septiembre de 2021 declaraba, entre otras cosas, que la acción de protección no era apta para discutir sobre tomas ilegales de terrenos privados, debiendo emplearse las vías ordinarias (Rol 60680-2021, confirmatoria de la sentencia Rol 576-2021 de la I. Corte de Apelaciones de Arica, considerando 6°) Sin embargo, con fecha 19 de enero de 2022, revocando lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, no sólo consideró al recurso de protección como idóneo para una discusión sobre este asunto, sino que, acogiéndolo, dispuso que los dueños se coordinasen con una serie de órganos públicos para buscar una “solución global y efectiva” a la situación de los ocupantes irregulares (Rol 1062-2022) En un nuevo giro, con fecha 25 de noviembre de 2022, hizo lugar a un recurso de protección, ordenando que los moradores asentados en el inmueble del actor hicieran abandono del mismo dentro de un plazo máximo de seis meses, debiendo informárseles lo resuelto y concedió el auxilio de la fuerza pública para el caso de incumplimiento, previa coordinación entre Carabineros, el Municipio respectivo y varios Ministerios, además de haber oficiado al Ministerio Público (Rol 40135-2022)

Como puede apreciarse, en esta como en otras materias, la respuesta jurisdiccional frente a un asunto ventilado vía recurso de protección puede resultar completamente inesperada. La falta de claridad sobre los conflictos a ser ventilados en esta sede, así como la ausencia de uniformidad jurisprudencial, si bien son problemas que se reflejan en la praxis de esta acción, no se deben enteramente a ella, sino que responden, en el fondo, a vacíos en su diseño. Tratándose del instrumento protector de derechos fundamentales más importante del ordenamiento, las disfuncionalidades anotadas, a pesar de no ser las únicas, por sí solas abonan una necesidad de revisión este instituto, en beneficio de la certeza jurídica. (Santiago, 1 diciembre 2022)