En el contexto del debate sobre las reformas políticas, se ha propuesto finalizar con la regla de supermayoría contenida en las leyes orgánicas constitucionales (“LOC”), incluso proponiendo reformas constitucionales (Boletín 7876-07, por ej.). Dicha demanda distingue dos puntos centrales que los promotores de esta idea suelen no diferenciar: en primer lugar (1), una crítica política al origen de las LOC; y en segundo lugar (2), una objeción al sistema de supermayorías legislativas. Se alega que las LOC son parte de una agenda de “amarre” que el Gobierno Militar habría impuesto a las generaciones posteriores (1), y que ellas han producido un privilegio a las minorías al permitirles vetar las ideas de las mayorías, lo que se agravaría por el crecimiento de dicha minoría gracias a los empates que tiende a producir el sistema electoral binominal (2). El debate académico sobre la idea 2 ha estado contaminado por la crítica 1, lo que ha hecho difícil avanzar en una discusión teórica profunda acerca de los efectos del veto legislativo de las minorías.
¿Es esta la manera más adecuada de proponer el debate?
No. Una perspectiva completa del problema debe considerar los efectos de la regla de supermayoría en el sistema democrático considerando todas las reglas políticas relevantes en juego. En mi opinión, lo más conveniente para el contexto chileno es la existencia de una regla supermayoritaria legislativa excepcional, acotada a ciertas materias fundamentales y sin la necesidad de que exista un control preventivo obligatorio (en el que no creo, véase trabajos relacionados).
La idea de la regla de supermayoría ha sido concebida por autores clásicos de la democracia (como J. Locke y J.J. Rousseau), apoyada por importantes teóricos (como H. Kelsen y C.J. Friedrich) y ha sido cultivada por el constitucionalismo moderno para la reforma de constituciones rígidas. Mientras más breve sea una Constitución escrita, mayor espacio habrá para que el legislador regule los aspectos elementales del sistema político, dando lugar a una verdadera Constitución material contenida en leyes. En ese escenario, la regla de supermayoría legislativa encuentra justificaciones similares a los fundamentos tradicionales de la rigidez constitucional.
Se suele decir que las democracias se organizan bajo una premisa mayoritaria simple, por lo que una regla diferente es generalmente excepcional. La expresión de las mayorías, sin embargo, encuentra numerosos límites que el constitucionalismo ha defendido (separación de funciones, revisión judicial, amparo de derechos, etc.). Con ello, los sistemas políticos se pueden clasificar de acuerdo a la cantidad de vetos existentes a las políticas que emanan de los órganos representativos. Así, por ejemplo, la existencia de un sistema bicameral y de un Presidente de la República (“PR”) con poderes legislativos asegura al menos 3 tipos de veto. Si se suma el control del Tribunal Constitucional (“TC”), el recurso de protección, la nulidad de derecho público y la toma de razón de la Contraloría, encontramos 4 vetos más que operan en dimensiones diferentes. Las minorías parlamentarias (electas popularmente) también pueden operar con vetos, provocando el control constitucional previo o logrando el quórum para impedir que prospere la aprobación de un proyecto propio de LOC (en EE.UU. habría que agregar el filibuster). Los vetos son normales en una democracia constitucional, y sirven diversos objetivos. La pregunta acerca del número y tipo de vetos más adecuado no admite una respuesta binaria de todo o nada (blanco o negro), ya que ella dependerá de los bienes que desea protegerse. Más vetos serán sinónimos de menos democracia mayoritaria y más democracia deliberativa; y menos vetos se traducirán en más mayoritarismo y menos deliberación. ¿Cuáles son los bienes que queremos promover?
Como dice C. SUNSTEIN (1993), la regla de mayoría no debería simplemente transformar los deseos existentes en ley, ya que las preferencias ciudadanas no son estáticas. Un buen debate democrático debe incluir un método que asegure discusión, la oportunidad de cambiar de opinión gracias a la persuasión de las minorías, y la satisfacción de que, incluso en la derrota política, hubo una chance de expresar las opiniones contrarias con espacio para la libertad de expresión y transparencia pública. Por otro lado, se ha demostrado que la negociación y el intercambio de votos (logrolling) producen mejores resultados sociales dadas ciertas condiciones (Buchanan y Tullock, 1962). Herramientas como el bicameralismo estimulan lo anterior. La regla de supermayoría, por su parte, es un instrumento idóneo para promover algunos de estos bienes tratándose de materias consideradas fundamentales. Si se acepta esta idea, la segunda etapa de la discusión es casuística: ¿cuáles son las materias que consideramos fundamentales?.
Un buen ejemplo son las reglas del sistema electoral, que entregadas a las mayorías simples estimularían la tendencia a reducir el poder de las minorías y a incrementar los espacios de la mayoría. Es cierto que hoy las reglas del sistema electoral están capturadas por una elite política relativamente transversal que ha sido reticente a la creación de instrumentos que incentiven la competencia (hace poco aprobaron una ley perjudicando a los independientes “descolgados”, por ej.). Tal vez la solución al problema pasa por revisar algunas reglas elementales (la reelección, la inscripción en los registros electorales, etc.) y no por modificar la regla supermayoritaria, ya que ella al menos asegura que el régimen electoral tenga algún nivel de inclusión con los partidos políticos que han ganado escaños en el Congreso. Otros ejemplos son los estatutos de los órganos contralores del poder político, los que naturalmente peligrarían si quedan a merced de un grupo político con control total. Ello justifica la existencia de LOCs para la regulación de aspectos elementales del TC, la Contraloría, el TRICEL, el Ministerio Público y el Poder Judicial.
La regla óptima, en el sentido de que no produce perdedores y genera una inclusión con beneficios para todos los implicados, es la unanimidad (entre otros, MUELLER, 1996). Ella obliga a los grupos a poner los intereses en común, intercambiando votos para hacer más eficiente la distribución de los beneficios que se persiguen en la legislación. Ello estimula la negociación, la discusión y la deliberación y contribuye a distinguir mejor los niveles de intensidad de
las diferentes preferencias políticas, incrementando las posibilidades de transacción (y de logrolling).
Sin embargo, como la unanimidad incentiva los vetos individuales y chantajes políticos (holdout), su operatividad se dificulta en la práctica, por lo que la regla de mayoría aparece como una alternativa sensata, aunque no ideal bajo el estándar paretiano. Mientras más baja sea la mayoría alcanzada, más perdedores produce y más sectores de la sociedad quedan excluidos de las políticas adoptadas por el sistema legislativo. En palabras de W. KENDAL (quien fuera profesor de Yale) “en cada grupo que debe tomar un decisión la mitad de sus miembros más uno tiene el derecho de forzar a la otra mitad de los miembros menos uno a aceptar el tipo de política que les conviene apoyar”. Probablemente hay materias relevantes en que estamos dispuestos a pagar ese costo, pero no en todas ellas. En este sentido, la regla de supermayoría se muestra como un intermedio atractivo para ciertas materias fundamentales. Entre nosotros, incluso algunos enemigos de las LOC han concedido este punto. En efecto, la Concertación ha impulsado varios proyectos que contienen nuevas LOCs; y uno de los principales críticos (el profesor F. Muñoz) las acepta para la regulación de derechos fundamentales.
Por otro lado, la exigencia supermayoritaria reduce la importancia de algunos problemas propios de la mayoría simple (sobre dichos problemas, véase el ya clásico trabajo de Buchanan y Tullock, 1962). En efecto, los problemas de acción colectiva, la facilidad con que lobistas organizados capturan el proceso legislativo y el control de la agenda legislativa (determinante de resultados) por parte de unos pocos (agravado por el ciclo de Condorcet), son anomalías cuya producción se vuelve más difícil en el contexto de una regla supermayoritaria. Estos problemas han sido reconocidos incluso por quienes rechazan las supermayorías, como R. DAHL (1989), quien tampoco acepta la revisión judicial de las leyes debido a su tesis democrática mayoritaria. En mi opinión, un sistema de supermayorías acotado y excepcional, que sea sensato en la selección de materias, produce beneficios que justifican este instrumento de control y protección de las minorías sobre las mayorías, promoviendo estabilidad política en temas fundamentales.
También, el sistema de supermayorías hace más difícil que se produzca lo que B. Ackerman denomina “modo de autoridad completa”, por el cual un solo grupo político pasa a tener el control total del poder (teniendo controlado al PR, al legislativo y a tribunales relevantes). Los sistemas parlamentarios hacen más fácil conseguir el modo de autoridad completa, mientras que la división de poderes del presidencialismo pone más barreras. Para que un grupo político específico tenga el control total, debe ganar más de una elección sucesiva (presidencial, de diputados, etc.). Dichos obstáculos proporcionan beneficios al sistema democrático (alternancia y competencia electoral, mayor control sobre las mayorías, entre otros). Sin embargo, los obstáculos del régimen presidencial al modo de autoridad completa no han sido suficientes para frenar impulsos populistas en algunos Estados latinoamericanos. En el caso chileno, la regla de supermayoría (combinada con otras) ha servido de contención a dichos impulsos, siendo importante en la promoción de grandes acuerdos y de estabilidad.
La combinación de la supermayoría legislativa con el sistema binominal ha sido criticada, aunque dicha crítica admite que las supermayorías son aceptables en un contexto electoral diferente. Varias aristas deben ser consideradas en este punto. A modo preliminar: en el sistema uninominal ellas podrían combinar la alta competencia política con los fines de la regla supermayoritaria; el sistema de representación proporcional sólo funcionaría de manera saludable en un régimen parlamentario (Ackerman, 2007), etc. Lo anterior sugiere la conveniencia de buscar la mejor combinación de las reglas políticas en juego, como el tipo de rigidez constitucional existente, el mayor o menor desarrollo normativo de la Constitución, el sistema electoral, el bicameralismo, los vetos legislativos, las facultades legislativas del PR y los mecanismos de comunicación entre poderes estatales.
Como puede advertirse, existen buenas razones democráticas para defender la regla de supermayoría y tener una discusión razonable.

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