1. A modo de introducción. Está por finalizar el trabajo para la modificación y actualización de la Ley N°19.628, sobre protección de datos personales (DP). Durante años nada se debatió ni se revisó sobre los DP llamados patrimoniales, que es lo que regula el Título III de la ley para aquellos que sean “negativos” o referidos a insolvencia, mora y protestos, y que pueden comunicarse sin consentimiento de los deudores. Sorpresivamente, en sede de la Comisión Mixta se introdujo una modificación para también permitir por ley -y sin consentimiento de los deudores- que se comuniquen al sistema comercial DP patrimoniales pero “positivos”, es decir los créditos y obligaciones en curso o vigentes. La justificación dada para así legislar -y lo regulado- vulnera el Derecho Fundamental a la Protección de datos Personales.
2. Nos convocan los DP que identifican a una persona natural en su calidad de deudor, no en estado de insolvencia, mora o protestos, sino en su calidad de tener créditos y obligaciones en curso y estar cumpliendo con sus pagos. Hasta el año 2026 el artículo 17 de la Ley N° 19.628 sólo permitirá tratar/comunicar sin consentimiento del deudor su insolvencia o mora; a contar de ese año, siempre sin consentimiento, cualquier persona, empresa o buró de información comercial podrá dar a conocer a terceros también aquellos datos personales financieros “positivos”, en especial su calidad de deudor cumplidor o no.
Lo anterior, primero, vulnera la razón de ser y el fundamento del Título III de la ley 19.628, a saber, hacer primar el orden público económico y que se conozca durante un lapso determinado (cinco años) la insolvencia, la mora y los protestos fundadas en determinados documentos comerciales. En segundo lugar, al poder hacerse sin el consentimiento de los deudores, menoscaba su derecho de autodeterminación informativa.
3. Se olvidó en el trabajo de la Comisión Mixta que el sistema interno de la banca que administra la CMF sólo informa montos genéricos de deuda y por institución, lo que es idóneo. Se olvidó que el hecho de informar sobre los cumplimientos comerciales o los datos personales patrimoniales positivos, segmentando a los solicitantes de créditos en base a calificaciones o colores, constituye un negocio ya establecido, al que ahora –con la modificación- se le facilita -por ley- la gestión y se le disminuyen los costos de transacción, al no tener que requerir el consentimiento de los titulares (era la barrera de entrada). Y se olvidó que lo regulado es muy diverso a lo establecido en la Ley N° 21.680 sobre consolidación de deudas, porque en ella cabe consultar lo consolidado, lo positivo (el patrimonio y los créditos en curso) con lo negativo (la mora y los protestos o la insolvencia), sólo si el deudor consiente expresamente, deudor a deudor y para un acreedor determinado, no como en este caso en que la solvencia y los créditos en curso se tratarán/comunicarán sin su consentimiento y, por ende, sin su autodeterminación.
4. El actual artículo 17, vigente hasta el año 2026, dispone que los responsables de los registros o bancos de datos personales sólo podrán tratar/comunicar información que verse sobre obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial” –agreguemos negativas o incumplidas y de personas naturales- cuando consten en un listado a priori taxativo, a saber: letras de cambio y pagarés protestados; cheques protestados por falta de fondos, por haber sido girados contra cuenta corriente cerrada o por otra causa; como asimismo –agrega el artículo- el incumplimiento de obligaciones (financieras) derivadas de determinados contratos. El sistema chileno de registro de morosos, eso sí, publica más antecedentes que los permitidos en el artículo 17 –y que por ende deja de ser taxativo-, de la mano del eventual consentimiento a que se comunique la mora que otorgan los deudores contractualmente y en conformidad a la regla general de tratamiento del artículo 4° de la ley. Es por eso, por ejemplo, que en Chile se publica la mora de los arrendatarios incumplidores, lo que si bien no está prohibido expresamente, su consentimiento carece de la libertad debida ya que se enfrenta -quien alquila- a que no se le celebre el contrato de arriendo si no acepta la cláusula ad hoc[i].
5. Como novedad, sólo durante el trabajo de la Comisión Mixta respectiva se propuso una enmienda al artículo 17 de la Ley N° 19.628 cuyo fin era intercalar, en su inciso primero, luego de la frase “como asimismo el” y antes de la palabra “incumplimiento”, la expresión “cumplimiento o”. Sin consentimiento del deudor (es la consecuencia) cualquier entidad podrá tratar/comunicar los DP patrimoniales positivos, y sin que un deudor pueda oponerse a ello porque la nueva ley legitimó el tratamiento. A contar del año 2026, así que lo regulado puede modificarse.
Es efectivo que “se permitirá a los bancos e instituciones financieras conocer mejor el comportamiento de los deudores respecto de sus obligaciones y, en tal sentido, dichas instituciones podrán otorgar mejores condiciones crediticias a quienes tengan un adecuado comportamiento en el cumplimiento íntegro y oportuno de sus deudas”. Es exacto que lo que se conoce es la fase del incumplimiento de las obligaciones, pero que se desconoce a aquellos que han sido buenos pagadores, y que autorizar a conocer a bancos e instituciones financieras el buen comportamiento de sus clientes se traducirá en que el acceso al crédito será más conveniente. Lo que demuestra la no sensibilidad con la PDP es que lo anterior sólo debe poder ser autodeterminado por la voluntad del deudor y titular, sobre la cual ha primado una voluntad legislativa diversa. Y ello es un menoscabo al Derecho del artículo 19/4 de la Constitución.
6. Si hubo sensibilidad y comprensión de la Comisión al argumentarse (i) que los datos personales son de propiedad de su titular hasta que incumpla alguna de sus obligaciones y, con ello, se afecte a terceros; (ii) que sólo en ese momento pueden ser tratados para efectos de información; y (iii) que mientras el titular de los datos cumpla sus obligaciones con terceros, no hay motivo para que su comportamiento sea conocido y, ese es, precisamente, el límite de lo personal que la Comisión Mixta no respetó. Incluso más, en la recta doctrina el voto en contra (que se comparte) apuntaba a la tutela de la Autodeterminación Informativa. Se fundamentó para ello señalando: (i) que esta indicación importaba una transferencia enorme de información al sistema bancario financiero sin una justificación clara; (ii) que son datos privados los que se transfieren y que se le entregan a discreción a las empresas; (iii) que se está creando una cierta base de licitud para el tratamiento de datos de las personas; (iv) que si es tan conveniente para ellas entregar su buen comportamiento financiero a las instituciones, que sean ellas quienes lo autoricen al momento de contratar con el banco; y, (v) que el consentimiento se soslaya sin consultar con sus titulares.
7. Tratándose de obligaciones de carácter financiero, se modificó –entonces- el artículo 17 de la Ley N° 19.628 para consagrar la posibilidad, de los responsables de bases de datos, además de comunicar información sobre el incumplimiento de obligaciones de carácter financiero como el no pago de créditos bancarios, puedan informar –sin consentimiento- también el cumplimiento de las obligaciones de dicha naturaleza, las de carácter financiero. Es decir, Datos Personales Patrimoniales Positivos. Otro fundamento de esta aprobación habría sido que la comunicación de los datos referentes a personas que están en cumplimiento de sus obligaciones financieras –y que por lo tanto tienen un buen comportamiento crediticio– actúa como un premio a las personas al permitirles acceder a créditos y productos bancarios bajo condiciones más favorables. No se entendió que “….si como regla general se permite que el cumplimiento de las obligaciones oportuno e íntegro sea conocido por terceros y sin consentimiento de su titular, no existirá la posibilidad para las personas de elegir qué datos de su vida económica no sean tratados”, desdibujándose el consentimiento y vulnerándose la autodeterminación informativa. ¿Es que con posterioridad el deudor se puede oponer?: ya la comunicación no consentida se habrá concretado y la oposición será intrascendente, pero además, no cabe la oposición al tratamiento cuando la ley lo legitima.
A contar del año 2026, en definitiva y es lo que ahora se repara, el artículo 17 dispondrá que los responsables de los registros o bases de datos personales sólo podrán tratar/comunicar información que verse sobre obligaciones de carácter económico, financiero, bancario o comercial” –agreguemos negativas o incumplidas y de personas naturales- cuando consten en un listado a priori taxativo, a saber: letras de cambio y pagarés protestados; cheques protestados por falta de fondos, por haber sido girados contra cuenta corriente cerrada o por otra causa; como asimismo el cumplimiento o incumplimiento de obligaciones… (financieras) derivadas de determinados contratos. (Santiago, 19 de agosto de 2024)
[i] A propósito del Título III de la Ley Nº 19.628 que regula datos personales patrimoniales negativos, que la única mora e insolvencia que en Chile se permitiría legalmente tratar/comunicar a terceros en virtud de los artículos 17, 18 y 19 –sin necesidad de consentimiento previo, por autorización legal en los casos expresos contemplados– sería la que se asocie al comportamiento comercial de personas naturales. Otra cosa es una práctica hoy instalada de publicarse la morosidad (incluso la no permitida expresamente por el artículo 17 de la LPDP) –por ejemplo– en materia de contratos de arriendo o de no pago de primas de seguros por personas o empresas –válidamente–, también en aplicación de la autonomía de la voluntad reconocida legalmente en Chile y con cláusulas expresas de consentimiento que suscriben los arrendatarios o los beneficiarios de las pólizas, respectivamente.