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¿Tutela o recurso de protección para los funcionarios públicos? Comentario en respuesta a la abogada Ana Fullerton.

Para responder dicha interrogante se debe descontaminar la argumentación de premisas erróneas, ya que “lo deseable” no se debe imponer a lo que el ordenamiento jurídico dispone.

Para responder dicha interrogante se debe descontaminar la argumentación de premisas erróneas, ya que “lo deseable” no se debe imponer a lo que el ordenamiento jurídico dispone. En efecto, conforme al artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos los Estados partes del Sistema deben establecer un recurso sencillo para ante la autoridad jurisdiccional respectiva e efectos de hacer frente a las vulneraciones de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos.

En nuestro sistema jurídico la Constitución consagró el recurso de protección como el mecanismo sencillo ante perturbaciones, privaciones o amenazas de los derechos allí consagrados. Constituye el mecanismo idóneo y la regla general para la tutela jurisdiccional de los derechos humanos, lo anterior, sin embargo, es sin perjuicio de los demás mecanismos que franquea la ley.

Hay que tener presente que la elección de la vía procesal no está libremente entregada al sujeto afectado, ya que existen principios de orden público en juego, como el de competencia. Así, conforme al artículo 485 del Código del Trabajo, el juez laboral es competente para conocer de las tutelas por afectación de los  derechos fundamentales de los trabajadores en el marco de una relación laboral y producto de la aplicación de las normas laborales.

Así, dicha sede está reservada a las relaciones laborales de derecho privado, se trata de normas indisponibles. Por ello al rol que cumple la Contraloría General de la República se debe sumar la acción de protección como la vía procesal para tutelar los derechos de los funcionarios públicos, donde el catálogo de derechos asegurados satisface el estándar internacional en la materia.

Asimismo, cabe anotar que el recurso de protección posee idoneidad normativa y empírica para la tutela de los derechos fundamentales de los funcionarios públicos, por las siguientes consideraciones:

La ilegalidad y arbitrariedad son cuestiones diferentes. Un acto puede ser legal, pero arbitrario, ya que “lo que constituye arbitrariedad, es el capricho, la falta de razonabilidad de lo que se dice o actúa, la ausencia de fundamentación o una fundamentación espuria. Como ha sido explicado tantas veces dogmática y jurisprudencialmente, el arbitrio se opone a la justicia, a la prudencia, a la sensatez”[1].

Por ello el test que emplean los Tribunales Superiores de Justicia frente a actos u omisiones del Estado, que puedan causar privación, amenaza o perturbación de los derechos fundamentales de un funcionario público es siempre respecto de dichas dos aristas: legalidad y arbitrariedad.

De otra parte, todos los jueces –no sólo los laborales- están obligados a ejercer ex officio un adecuado control de convencionalidad de las normas internas a aplicar, verificando su debida compatibilidad con las disposiciones del Sistema Interamericano y la jurisprudencia de la Corte IDH.

En síntesis, la vía más idónea no puede quedar entregada a la estrategia procesal que se quiera diseñar. Cada sistema procesal tiene su lógica y principios que lo inspiran, así tras el sistema de justicia laboral se encuentran una serie de postulados de justicia que responden a la lógica material propia del Derecho del Trabajo que es diversa y no es aplicable –directamente- a los funcionarios públicos, sujetos a otro régimen de contratación, término de sus funciones e imputación de gastos (Santiago, 1 julio 2015)

 

 

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[1]ICA Rancagua ROL:1279-12.

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