Un presupuesto de la esencia del precario lo constituye la absoluta y total carencia de cualquier relación jurídica entre el propietario y el ocupante de la cosa.

La Corte Suprema casó de oficio la sentencia que revocó el fallo de primer grado, acogiendo la acción de precario, al estimar que se verifica el vicio regulado en el artículo 768 Nº5, en relación al 170 Nº4, ambos del Código de Procedimiento Civil, por adolecer la sentencia de las consideraciones de hecho y derecho que fundan la decisión.

Señala el máximo Tribunal que, del examen de lo obrado en segunda instancia, se advierte la rendición de prueba documental, consistente en el acta de audiencia de conciliación en juicio de alimentos, donde consta la obligación de constituir el derecho de uso y habitación. Sin embargo, de la lectura de la sentencia de segundo grado, se aprecia que sin referirse a ella desechó la declaración del demandante contenida en la solicitud de reposición, en la que expresa «Es cierto que el derecho no se constituyó en forma legal, pero no puede desconocerse que la demandante y los alimentarios de autos han estado haciendo uso de la propiedad en virtud de dicho acuerdo, o sea no por mera tolerancia de su dueño, sino precisamente bajo los términos de esa convención…», omitiendo analizar tal antecedente que demuestra que las partes están unidas por un vínculo de parentesco, ya que es el abuelo de los hijos de la demandada, que es lo. que justifica entonces la ocupación del inmueble.

La sentencia de reemplazo señala que un presupuesto de la esencia del precario lo constituye la absoluta y total carencia de cualquier relación jurídica entre el propietario y el ocupante de la cosa, esto es, una tenencia meramente experimentada, permitida, tolerada o ignorada, sin fundamento, apoyo o título jurídicamente relevante. Consecuencialmente, la cosa pedida en la acción de precario, esto es, la restitución o devolución de una cosa mueble o raíz, encuentra su justificación en la ausencia absoluta de nexo jurídico entre quien tiene u ocupa esa cosa y su dueño o entre aquél y la cosa misma.