Cartas al Director

¿Qué son los Consejos de Cuenca?

Santiago Acevedo Ferrer

19 de mayo de 2023


El Gobierno del Presidente Boric está impulsando en el país la creación de Consejos de Cuenca Pilotos en 16 cuencas del país. Participan de esta iniciativa los Ministerios de Medio Ambiente, Obras Públicas, a través de la Dirección General de Aguas (DGA) y el Ministerio de Agricultura a través del Comité Interministerial para la Transición Hídrica Justa.

Frente a este fenómeno, es ineludible preguntarnos sobre la naturaleza jurídica de los Consejos de Cuenca, que equivale a responder la pregunta ¿Qué son los Consejos de Cuenca?

Para aproximarnos a la respuesta citaremos en primer lugar la definición elaborada por la autoridad en una presentación pública con actores relacionados con el agua. En ella se describe a los Consejos de Cuenca como “organismos formales de gestión hídrica de conformación público-privada, con participación de todos las y los actores de la cuenca, tengan o no titularidad de derechos de agua.” Añade luego como misión u objetivos (1) “Desarrollar la planificación, coordinación y la concertación para la gestión integrada de recursos hídricos a nivel de cuenca” y (2) “Fortalecer la gobernanza de los territorios y establecer mecanismos de resolución de conflictos mediante mecanismos participativos, intersectoriales, transdisciplinarios y coordinados”.

Sin embargo, la definición y los dos objetivos indicados por la autoridad no tienen una ley que los respalde o consagre. En efecto, los Consejos de Cuenca no están recogidos ni en la Constitución ni en la ley, cuestión que desde ya nos permite delimitar sus posibles alcances, porque mientras los privados podemos ejecutar todo lo que la ley no nos prohíba, los órganos públicos sólo pueden ejecutar lo que la ley les mandata.

El Art. 7° de la Carta Fundamental es explícito al respecto: “[l]os órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que determine la ley”. Además de ser una norma de rango constitucional, esta regla es también justa porque mientras los privados se desenvuelven con recursos propios, el Estado administra los recursos que recauda de sus ciudadanos, siendo el respeto del marco legal la primera salvaguarda de un gasto responsable.

Con esta consideración en mente, se obtiene que los Consejos de Cuenca  sólo pueden ser explicados bajo la ley vigente y no bajo una ley futura.

Por otra parte, el respeto del Estado de Derecho nos obliga a tener presente las atribuciones ya conferidas en materia de gestión de recursos hídricos, entre la que destacan: (1) la función de planificación del desarrollo del recurso hídrico que tiene la Dirección General de Aguas (DGA) (Art. 299 del Código de Aguas); (2) la función de proponer políticas ambientales del Ministerio del Medio Ambiente (Art. 70 Ley 19.300) y de velar por los niveles de calidad en los cursos de agua que cuenten con norma secundaria de calidad ambiental y dictarlas en los que no lo hay (Arts. 41 y ss. de la Ley 19.300) y (3) la función de administrar y distribuir las aguas a que tienen derecho los titulares de derecho de aprovechamiento de aguas y de resolver conflictos entre sus usuarios, ejercidas por las respectivas juntas de vigilancia en cada cuenca (Arts. 266 y 244 del Código de Aguas). Y la de redistribuir las aguas por las juntas de vigilancia o en subsidio por la DGA en contextos de severa sequía (Art. 314 del Código de Aguas).

Con estos antecedentes podemos analizar críticamente la definición y los dos objetivos que plantea la autoridad:

– Los Consejos de Cuenca no son organismos, ya que no tienen consagración legal y en consecuencia no pueden auto engendrarse.

– Menos aún serán organismos formales porque precisamente carecen de formalidad.

– No ejercen la gestión hídrica, ya que no tienen la facultad legal de hacerlo y el agua es un bien nacional de uso público y los derechos de aguas concesiones estatales sobre el bien público. En consecuencia, sus decisiones no podrán tener otro carácter que recomendaciones a los organismos públicos y privados que sí tiene atribuciones legales en la materia y no serán vinculantes.

– Con respecto a la participación de todos los actores, tengan o no derechos de agua, sólo podrá ser verificable cuando así suceda, quedando constancia de los mandatos de representación de quienes no puedan o no quieran concurrir.

– No pueden elegir directiva, dictar estatutos ni autodefinirse atribuciones. De hacerlo implicarían reconocerles una entidad jurídica independiente, que ciertamente no tienen.

– No pueden planificar el recurso hídrico, porque esa misión le ha sido encomendada por ley a la Dirección General de Aguas.

– Los Consejos de Cuenca no podrán distribuir ni redistribuir las aguas a que tienen derecho sus usuarios, misión que le compete en primer lugar a las juntas de vigilancia.

– En cuanto al fortalecimiento de la gobernanza del agua en Chile, no se descarta que los Consejos de Cuenca puedan contribuir.

– No pueden establecer mecanismos vinculantes de resolución de conflictos ya que la Constitución prohíbe el establecimiento de comisiones especiales sino por el tribunal que señale la ley (Art. 19 número 3).

El resultado de este breve análisis nos lleva a concluir que los Consejos de Cuenca no son (no pueden ser) lo que la autoridad en la presentación revisada nos indica, ni pueden tener los objetivos que se señalan, salvo en lo que respecta al fortalecimiento de la gobernanza, en la medida que la experiencia sea exitosa.

Tras este resultado negativo, ¿existe algún espacio para los Consejos de Cuenca en Chile? Nos parece que la respuesta es afirmativa en un doble sentido:

En primer lugar, los Consejos de Cuenca pueden jugar un papel consultivo respecto de factores o inquietudes que no logran ser captadas por los órganos mandatados por ley en la gestión de las aguas, como lo es la respectiva junta de vigilancia o la DGA, según vimos. Así, por ejemplo, puede ser muy valioso recoger el impacto en el turismo causado por la gestión de la cuenca aguas arriba o el impacto de una descarga de riles en la flora y fauna aguas abajo. Estos insumos que pueden provenir de la academia, el turismo, la pesca artesanal, los municipios ribereños y también de las múltiples entidades públicas con atribuciones en asuntos hídricos. Puede ser de gran utilidad estructurar tales inquietudes y ponerlas a disposición de quienes ejercen actualmente tutela sobre las aguas, dentro del ámbito de sus competencias y con propuestas concretas y mensurables.

En segundo término, los Consejos de Cuenca podrían canalizar la participación ciudadana en la elaboración de los Planes Estratégicos que la legislación de aguas y la Ley Marco del Cambio Climático piden establecer en cada cuenca (Arts. 293 bis del Código de Aguas y Art. 11 de la Ley 21.455).

Al llegar al final de esta opinión creemos estar en condiciones de responder el título: ¿Qué cosa son los Consejos de Cuenca?—Los Consejos de Cuenca son una política pública y no una institución pública pues no cuenta con consagración legal. No tienen atribución alguna respecto del agua y quienes las tienen no están autorizados a delegarlas en los Consejos de Cuenca. Menos aún podrán resolver con imperio los conflictos al interior de las cuencas.

Con todo, los Consejos de Cuenca sí pueden jugar un papel consultivo y fortalecer la gobernanza del agua. Lo anterior ocurrirá siempre que su resultado sea exitoso, lo que solo se garantizará estableciendo claramente sus límites y respetando el Estado de Derecho.

 

Santiago Acevedo Ferrer

Socio en Acevedo Santini Abogados

Profesor de Derecho de Aguas UST

 

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