Plantas desalinizadoras: La encrucijada jurídica entre la seguridad hídrica, la certeza patrimonial y los derechos colectivos

1. Tradicionalmente, el agua de mar se ha encuadrado bajo la categoría de res communes omnium o bien nacional de uso público. Sin embargo, el proceso técnico de desalinización introduce una transformación material y económica del recurso. Desde sus respectivas disciplinas, ¿cuál es la naturaleza jurídica exacta del agua desalada una vez procesada industrialmente? ¿Es dogmáticamente sostenible catalogarla como un bien de propiedad privada industrial o debe asimilarse a un estatuto de dominio público hídrico regido por la función social de la propiedad?

Desde el Derecho Público, creo que esta pregunta muestra una dificultad que aparece cada vez con mayor frecuencia: intentamos resolver problemas nuevos utilizando categorías jurídicas que fueron construidas para realidades bastante distintas. La distinción entre bien nacional de uso público y propiedad privada sigue siendo relevante, pero no creo que permita resolver por sí sola todos los problemas que plantea la desalinización. La Ley N.º 21.813, publicada el 12 de mayo de este año, y cuya vigencia se encuentra diferida a noviembre de 2027, confirma el carácter de bien nacional de uso público del agua de mar y establece un régimen concesional para su extracción y aprovechamiento con fines de desalinización. La concesión no otorga dominio sobre el agua de mar. Sin embargo, ello no resuelve completamente la discusión sobre el estatuto jurídico del agua una vez sometida al proceso de desalinización.

Desde mi perspectiva, más que intentar resolver inmediatamente si el agua desalada es pública o privada, me parece necesario preguntarnos qué consecuencias jurídicas tiene que ese recurso pueda resultar indispensable para garantizar necesidades básicas de la población. Nuestro ordenamiento reconoce el acceso al agua y al saneamiento como un derecho humano (Art. 5) y la nueva legislación sobre desalinización incorpora la priorización de las aguas desalinizadas para para consumo humano y saneamiento dentro de las consideraciones de interés público (Rrt. 8).

Esto cambia la discusión. Aun cuando exista una actividad económica legítima, el Estado no puede asumir una posición meramente pasiva respecto de la forma en que este recurso se produce y distribuye cuando está comprometido el ejercicio de derechos fundamentales. Por eso, creo que el problema no se resuelve simplemente optando entre propiedad pública o privada. Lo que necesitamos es determinar qué obligaciones regulatorias surgen para el Estado respecto de un recurso que puede tener simultáneamente una dimensión económica y una función esencial para garantizar derechos.

2. La instalación de la infraestructura de captación y descarga de las plantas requiere la ocupación del borde costero, la playa y el fondo marino, áreas sometidas al régimen administrativo de concesiones marítimas. Ante la actual dispersión normativa y la superposición de competencias institucionales, ¿considera que el marco regulatorio vigente brinda la certeza jurídica necesaria para resguardar los derechos patrimoniales de la inversión, o adolece de falencias estructurales en materia de planificación territorial y potestades de fiscalización del Estado?

Creo que uno de los principales problemas que ha presentado la regulación del borde costero chileno no es necesariamente la falta de normas, sino la manera fragmentada en que hemos regulado un mismo territorio. Sobre el borde costero concurren concesiones marítimas, regulación ambiental, normativa pesquera, instrumentos de planificación territorial, derechos de comunidades locales, la Ley N.º 20.249 y, cuando corresponde, las obligaciones derivadas del Convenio 169 de la OIT. A ello debemos agregar ahora el nuevo régimen sobre desalinización.

Normalmente miramos esta situación como un problema de coordinación administrativa. Creo que es algo más complejo. No estamos solamente frente a distintas instituciones que deben coordinarse, sino frente a diferentes usos y formas de relación con un mismo territorio. Para una empresa, el borde costero puede constituir el espacio necesario para instalar infraestructura; para los pescadores artesanales, puede ser el fundamento de una actividad económica; para un Pueblo Indígena puede constituir además un espacio asociado a prácticas culturales, sociales, religiosas o medicinales. La propia Ley Lafkenche reconoce jurídicamente esta diversidad de usos consuetudinarios.

Por ello, la planificación no puede limitarse a determinar dónde resulta técnicamente posible instalar determinada infraestructura. También debe ser capaz de identificar previamente qué relaciones existen sobre ese territorio y qué derechos se encuentran involucrados.

Esto también modifica la manera de comprender la certeza jurídica. No puede existir certeza únicamente para quien pretende desarrollar un proyecto. Debe existir también para quienes habitan y utilizan esos espacios y para el propio Estado respecto de cuáles son los usos compatibles. La Ley N.º 21.813 intentaría responder a parte de este problema mediante la creación de una Estrategia Nacional de Desalinización que deberá articularse con los instrumentos de planificación hídrica, territorial, ambiental y costera. Estamos todavía ante un régimen en transición, por lo que habrá que observar cómo se produce esa coordinación.

Pero me parece que el desafío es más profundo: no se trata solamente de coordinar mejor las instituciones, sino de construir una planificación capaz de reconocer desde el inicio la pluralidad de intereses, derechos y usos que existen sobre el borde costero.

3. La reforma al Código de Aguas consagró explícitamente la prioridad del consumo humano, el saneamiento y la subsistencia doméstica. En el escenario de la desalinización —donde coexisten plantas destinadas al consumo público y plantas de uso industrial—, ¿cómo debe articularse este principio? Desde el Derecho Público, ¿qué límites imponen los Derechos Humanos a la explotación comercial del recurso? Y desde el Derecho Civil, ¿cómo afecta esta prioridad legal a la ejecución y la asignación de riesgos en los contratos privados de suministro a gran escala ante una crisis distributiva?

Desde el Derecho Público tenemos un punto de partida normativo bastante claro. El artículo 5 del Código de Aguas reconoce expresamente que el acceso al agua potable y al saneamiento es un derecho humano esencial e irrenunciable que debe ser garantizado por el Estado. Por su parte, el artículo 5 bis establece que siempre prevalecerá el consumo humano, el uso doméstico de subsistencia y el saneamiento, tanto en el otorgamiento como en la limitación al ejercicio de los derechos de aprovechamiento.

Me parece importante hacer una precisión: estas disposiciones forman parte del régimen del Código de Aguas, que se aplica a las aguas terrestres. Por tanto, no creo que podamos trasladarlas sin más al agua de mar o al agua desalada. Sin embargo, sí expresan una decisión muy clara del ordenamiento chileno respecto de la posición que ocupa el consumo humano dentro de la política hídrica.

Y esta orientación es especialmente relevante porque la nueva Ley N.º 21.813 sobre desalinización recogerá expresamente la prioridad del consumo humano y del saneamiento dentro del régimen específico que establece para esta actividad. Es decir, la prioridad deja de ser únicamente un criterio proveniente del Código de Aguas y comienza a incorporarse también en la regulación propia de la desalinización.

Desde una perspectiva de derechos fundamentales, esto tiene una consecuencia importante. El reconocimiento del derecho humano al agua, que también se encuentra en el derecho Internacional de los Derechos Humanos, no supone solamente que el Estado deba abstenerse de interferir arbitrariamente en su ejercicio. También genera obligaciones de promoción y protección. El Estado debe desarrollar condiciones institucionales y regulatorias que permitan asegurar efectivamente el acceso al agua potable y al saneamiento.

Por ello, la explotación comercial del agua desalada es perfectamente legítima, pero no puede ser analizada como una actividad completamente desvinculada de esas obligaciones públicas, especialmente cuando la desalinización comienza a adquirir un papel relevante para la seguridad hídrica.

A mi juicio, el desafío consiste precisamente en evitar que la prioridad del consumo humano funcione únicamente como un criterio para resolver una crisis cuando ésta ya se produjo. Debiera estar incorporada desde antes en la planificación de la infraestructura, en las decisiones regulatorias y en la definición de las condiciones bajo las cuales se desarrolla esta actividad.

Esto tampoco significa que los derechos fundamentales conduzcan automáticamente a desplazar cualquier uso productivo. El propio artículo 5 bis exige a la autoridad mantener una armonía y equilibrio entre la función de preservación ecosistémica y la función productiva de las aguas. Lo que cambia es la posición del Estado: cuando está comprometido el acceso de la población al agua potable y al saneamiento, no puede limitarse a dejar la distribución del recurso exclusivamente entregada a las condiciones del mercado.

4. Los proyectos de desalinización suelen emplazarse en zonas costeras habitadas por comunidades locales y pueblos originarios, tensionando la aplicación del Convenio 169 de la OIT y la Ley Lafkenche. ¿Cómo debe resolverse la colisión entre el interés general por la seguridad hídrica y la tutela de los derechos colectivos? Desde el Derecho Público, ¿cuál es el estándar que debe exigir el Estado en materia de justicia intercultural? Y desde el Derecho del Mar y Civil, ¿cómo afecta este traslape de derechos colectivos a la estabilidad patrimonial, vigencia y certeza jurídica de las concesiones marítimas ya otorgadas a las empresas?

Aquí partiría cuestionando la forma en que está planteada la tensión. No estoy convencida de que debamos entender necesariamente la seguridad hídrica y los derechos colectivos como intereses contrapuestos.

Cuando planteamos el problema de esa manera existe el riesgo de construir primero un determinado interés general y presentar después los derechos indígenas como un límite externo a su realización. Creo que la Ley N.º 20.249 permite observar el problema desde una perspectiva diferente.

La denominada Ley Lafkenche reconoce jurídicamente el uso consuetudinario que determinadas Pueblos Indígenas han desarrollado sobre espacios del borde costero. Y esto es particularmente relevante porque la ley no entiende ese uso exclusivamente en términos productivos. Puede comprender usos pesqueros, pero también religiosos, recreativos y medicinales, siempre que correspondan a prácticas habituales reconocidas colectivamente como manifestaciones de la cultura.

Desde mi trabajo sobre pluralismo jurídico e interculturalidad, me parece especialmente interesante lo que ocurre aquí. Una práctica que podría haber sido considerada simplemente un antecedente social o cultural adquiere relevancia jurídica y comienza a producir consecuencias respecto de la administración y utilización del territorio. Esto no significa que el derecho estatal desaparezca ni que se cree necesariamente un orden jurídico paralelo. Lo que observamos es algo más complejo: distintas formas de normatividad comienzan a interactuar dentro de un mismo espacio.

La propia Ley Lafkenche institucionaliza parte de esa interacción. Permite la existencia de terceros usuarios en los planes de administración, contempla mecanismos para resolver conflictos de uso y establece reglas respecto de la superposición con concesiones previamente otorgadas y solicitudes todavía en tramitación. Por eso tampoco me parece correcto sostener que el reconocimiento de derechos colectivos necesariamente genera inseguridad jurídica. El problema aparece, como suele ocurrir muchas veces, cuando esos derechos son considerados recién al final del proceso de decisión.

Y aquí la interculturalidad exige algo más que consulta. La consulta indígena es un derecho humano, pero una gobernanza intercultural no puede reducirse a consultar a los pueblos sobre una decisión cuya estructura básica ya ha sido definida desde las categorías del derecho estatal. La pregunta más compleja es si nuestras instituciones son capaces de incorporar otras formas de comprender el territorio, los recursos y las relaciones que se desarrollan en ellos.

Por eso creo que el desafío no consiste en decidir entre seguridad hídrica y derechos colectivos. Consiste en construir mecanismos de gobernanza capaces de integrar ambas dimensiones desde las primeras etapas de planificación. Cuando los derechos colectivos aparecen recién al final del procedimiento, probablemente el problema no está en el reconocimiento de esos derechos, sino en cómo hemos construido previamente la decisión pública.

5. Ante la ausencia de un marco legal unificado, el desarrollo de la desalinización en Chile se ha dado de manera fragmentaria. Frente al debate sobre hacia qué modelo de gobernanza debiera avanzar el país (concesión pública, control estatal o libre mercado): Desde el prisma del Derecho Público, ¿cómo se justifica la potestad regulatoria del Estado sobre esta infraestructura crítica? Y desde la vereda del Derecho Civil, ¿cómo dialogaría la transición hacia un modelo más estatal con la teoría de los derechos adquiridos y la protección constitucional de la propiedad sobre la infraestructura industrial ya instalada?

Aquí haría primero una actualización de la premisa de la pregunta. Chile ya cuenta con la Ley N.º 21.813, publicada en 2026, que establece un régimen específico sobre el uso de agua de mar para desalinización, aunque una parte sustantiva de este nuevo régimen todavía no se encuentra plenamente vigente.

Desde el Derecho Público, no creo que la discusión más interesante sea escoger entre Estado o mercado. La pregunta es qué tipo de gobernanza necesitamos para una infraestructura que progresivamente adquiere un carácter estratégico para la seguridad hídrica. La inversión privada puede cumplir un papel fundamental. Pero si la desalinización comienza a formar parte estructural de la respuesta del país frente a la crisis hídrica y climática, las decisiones sobre localización de plantas, capacidad de producción, destinatarios del recurso e impactos territoriales adquieren una dimensión pública evidente. El Estado, por tanto, no puede limitarse a autorizar proyectos. Debe planificar, coordinar y fiscalizar, pero también debe garantizar derechos.

Y agregaría una dimensión que me parece particularmente importante: esa gobernanza tampoco puede construirse exclusivamente desde arriba. La planificación pública puede ser técnicamente adecuada y, sin embargo, seguir siendo insuficiente si no reconoce las distintas formas de relación que existen con los territorios donde se pretende instalar esta infraestructura.

Por eso hablaría de una gobernanza que no sólo sea pública, sino también territorial e intercultural. Una gobernanza capaz de articular inversión, seguridad hídrica, protección ambiental, derechos fundamentales y derechos colectivos, incorporando a quienes habitan y utilizan esos territorios antes de que las principales decisiones hayan sido adoptadas.

6. El impacto ambiental de la descarga de salmuera es uno de los principales focos de judicialización. Respecto a si el SEIA es suficiente o si se requiere un estatuto de responsabilidad más estricto: Desde el Derecho Público, ¿qué herramientas regulatorias faltan para ponderar adecuadamente la justicia ambiental? Y desde el Derecho Privado, ¿cómo debiera operar el régimen ordinario de responsabilidad civil extracontractual (daño y reparación patrimonial) frente a los perjuicios que estas descargas puedan causar a terceros aledaños, como pescadores artesanales o acuicultores?

Desde el Derecho Público, el SEIA constituye una herramienta fundamental, pero creo que la discusión no puede reducirse a determinar si cada proyecto individual cumple con las exigencias ambientales aplicables.

La expansión de la desalinización plantea impactos que pueden ser acumulativos y territoriales. Cuando distintas plantas se concentran en determinadas zonas del borde costero, necesitamos considerar no sólo el impacto de cada proyecto, sino también los efectos que el conjunto de estas intervenciones puede producir sobre los ecosistemas y sobre las comunidades y pueblos que dependen de ellos. La Ley N.º 21.813 reconoce parcialmente esta especificidad al contemplar la posibilidad de desarrollar una norma de emisión específica para las descargas de salmueras y otros productos provenientes de plantas desaladoras.

Pero desde la justicia ambiental existe una segunda cuestión que me parece igualmente importante: cómo se distribuyen los beneficios y las cargas de estas actividades.Una planta puede producir beneficios importantes para la seguridad hídrica o para determinadas actividades productivas y, al mismo tiempo, concentrar sus costos ambientales sobre comunidades que reciben pocos de esos beneficios.

Y cuando existen pueblos indígenas aparece además una dimensión intercultural. El impacto sobre un espacio costero no necesariamente tiene el mismo significado para todos sus usuarios. Una afectación puede tener consecuencias económicas para un pescador y, al mismo tiempo, afectar prácticas culturales, religiosas o medicinales de una comunidad indígena. La propia Ley Lafkenche reconoce esa diversidad de usos.

Por eso creo que la justicia ambiental y la justicia con perspectiva intercultural deben dialogar. No basta con preguntarnos cuánto impacto produce una actividad. También debemos preguntarnos sobre quién recae ese impacto, qué relación mantiene esa persona o comunidad con el territorio afectado y si esa relación ha sido adecuadamente considerada en el proceso de decisión.

7. Ante escenarios de extrema escasez distributiva o eventuales fallas en la continuidad de la infraestructura hídrica, pueden suscitarse complejos litigios entre las empresas mineras, las sanitarias y el propio Estado. Desde la perspectiva de la adjudicación (tanto en la judicatura ordinaria como en el ámbito arbitral), ¿cuenta el ordenamiento jurídico chileno con las herramientas contractuales y procesales necesarias para resolver de forma equilibrada las disputas por derechos adquiridos frente a las exigencias del interés público?

Desde el Derecho Público, creo que el problema más complejo no estará necesariamente en la existencia de acciones judiciales o mecanismos procesales, sino en los criterios desde los cuales se resolverán estos conflictos.mUn litigio vinculado a la desalinización puede involucrar simultáneamente seguridad hídrica, protección ambiental, derecho humano al agua, derechos patrimoniales y, en determinados territorios, derechos colectivos de los pueblos indígenas. Tradicionalmente el Derecho ha analizado muchas de estas materias desde áreas separadas. Sin embargo, el conflicto concreto obliga al juez a encontrarlas en un mismo caso.

Esto plantea un desafío particularmente interesante para la adjudicación. No basta con incorporar los derechos colectivos como un elemento adicional dentro de una ponderación construida completamente desde categorías jurídicas tradicionales. También debemos preguntarnos si esas categorías permiten comprender adecuadamente el derecho o el interés que se pretende proteger.

Este problema aparece con especial claridad en los conflictos que involucran pueblos indígenas. Si un tribunal analiza un espacio costero exclusivamente desde las categorías de propiedad, concesión y autorización administrativa, puede dejar fuera formas de relación con ese territorio que el propio ordenamiento jurídico ha reconocido a través del uso consuetudinario.

Es precisamente uno de los problemas que he observado en mi investigación sobre pluralismo jurídico e interlegalidad: el reconocimiento normativo de la diversidad no garantiza por sí solo que esa diversidad sea efectivamente incorporada al momento de interpretar y aplicar el Derecho.

Por eso, la justicia con perspectiva intercultural también plantea exigencias para la adjudicación. No significa abandonar las categorías del derecho estatal, sino desarrollar herramientas interpretativas que permitan incorporar adecuadamente los derechos, prácticas y contextos culturales reconocidos por el ordenamiento.

Al mismo tiempo, desde el Derecho Público ni los derechos adquiridos ni el interés público pueden funcionar como categorías absolutas. La actuación estatal debe encontrarse jurídicamente fundada y ser razonable y proporcional, pero la existencia de derechos patrimoniales tampoco puede convertir determinadas actividades en espacios inmunes a la regulación cuando están comprometidos derechos fundamentales, protección ambiental o seguridad hídrica. Creo que ahí está uno de los desafíos más interesantes que plantea la desalinización: obliga al Derecho a resolver en un mismo territorio conflictos que durante mucho tiempo hemos analizado separadamente. Y exige, por tanto, no sólo mejores reglas, sino también mejores formas de interpretar, articular y aplicar esas reglas frente a una realidad jurídica cada vez más compleja.