Por Jorge Limonado, Universidad de los Andes
El 22 de diciembre pasado se ingresó un proyecto de ley que tiene como fin instaurar una modificación al artículo 24 de la ley de telecomunicaciones. Esta acción busca que los servicios de telecomunicaciones se vean sujetos a un plan que los obligue a implementar medidas para proteger a los menores de edad en las distintas plataformas y medios existentes.
El Fiscal del Consejo de Ética de los medios de Comunicación Sebastián Zárate, es tajante a la hora de señalar que no está de acuerdo con el proyecto de ley, tanto desde el punto de vista constitucional, como en temas de fondo. Junto con ello señala que esta norma puede limitar derechos fundamentales, lo que no es coherente con el objetivo de proteger a la infancia. Aun así, recalca que el propósito que persigue es importante y se debe trabajar en ello, utilizando las herramientas disponibles.
¿Cree que obligar a la industria a elaborar planes de protección a la infancia es una medida efectiva?
Parte del problema radica en ese conflicto, desde el punto de vista constitucional yo decía que la técnica que utiliza el proyecto de ley es una técnica absolutamente equivocada. Es bastante curioso que el legislador en lugar de regular esa materia que hay distintas técnicas para hacerlo, ya sea directa o exhaustivamente, o establecer leyes que son las denominadas Sunset que tienen una vigencia determinada, especialmente cuando hay situaciones dinámicas como la que ocurre con los videojuegos, donde el legislador puede entrar a regular, bajo ciertos supuestos, pero acá la técnica que se utiliza desde el punto de vista formal es realmente una abdicación del legislador para regular.
Todas estas materias son regulaciones de derechos fundamentales, tanto para los menores de edad, como para sus familias y la industria. Sin embargo, se toma una parte de la legislación de la ley general de telecomunicaciones que establece ciertos marcos que pueden ser llenados a través de regulación, cosa que se ha señalado por la doctrina, por el mismo Tribunal Constitucional, tiene elementos que pueden atentar contra un principio en materia constitucional que es muy importante como es el de reserva legal, es decir, que las materias que sean objeto de regulación de derechos fundamentales o de limitaciones de estos se establezcan por ley y no por una norma inferior.
¿Por qué no ha generado tanto problema constitucional la modificación que se pretende implementar? Porque se trata de situaciones que ya están reguladas en la ley, son situaciones del detalle que ya recoge la legislación, como regularización del uso del espectro, de las líneas telefónicas, etc.
En este caso, no hay una regularización, la técnica es totalmente impropia en el sentido de “colgarse” de aquellas materias que ya están reguladas, que requieren una especificidad por parte de la administración y se toma como un tema tan técnico como la regulación telefónica. Acá estamos hablando de regulación de contenidos de fondo, que pueden afectar la libertad de expresión, la libertad de creación, la libertad de empresa, sin duda también pueden pasar a llevar los derechos de los mismos menores de edad. Por ello requieren ser abordados desde una ley.
Esto me llama la atención porque generalmente, cuando vemos un desvanecimiento de la capacidad legislativa, es el Ejecutivo el que intenta regular desde la vía reglamentaria en vez de recurrir a la ley. Sin embargo, en este caso los parlamentarios que tienen facultades para abordar las problemáticas a través de un proyecto de ley, lo hacen generando atribuciones para la administración.
También creo importante hablar sobre un problema que se genera con el proyecto, que guarda relación con la necesidad de la existencia de alguna causalidad para legislar. En Estados Unidos, la Corte Suprema en el año 2011 emitió un fallo sobre el uso de juegos violentos en niños.
En la línea con el diagnóstico y la motivación del proyecto en cuestión, existía una ley en el Estado de California que restringía el acceso y venta de juegos violentos a menores de edad ya que diversos informes de psiquiatras señalaban que existía una correlación entre la exposición a juegos violentos y el comportamiento agresivo en niños. La Corte Suprema de forma acertada, señaló que en ese caso estaba en juego la libertad de expresión de los creadores y de las plataformas de videojuegos. En ese sentido, si vamos a restringir derechos sociales, deben existir causalidad para limitar ese derecho, no basta con la correlación, como en ese fallo.
En este proyecto ocurre exactamente lo mismo, los peligros que se mencionan no necesariamente están asociados a los videojuegos que se señalan ahí o a otras plataformas, son peligros que se corren tanto en el mundo virtual como en el mundo real.
La ley cuando regula un derecho debe hacerlo con los debidos resguardos constitucionales y no limitar más allá de lo necesario. El problema que ocurre con el proyecto de ley es que se aborda solo una parte del sistema, como si fuera la causa del abuso de menores, siendo que estamos hablando de un sistema mucho más complejo que eso.
Por último, se debe analizar la idoneidad de la medida que se pretende implementar, si efectivamente es apta para proteger mejor a los niños y adolescentes de personas que busquen hacerles daño. A mi parecer, una norma como la que se quiere estipular no lo logra, porque es una norma vacía, que tiene que ser llenada regulatoriamente y uno no se imagina como podría aportar a cumplir ese cometido.
Siguiendo esa misma línea, ¿cómo se podría establecer un plan de protección a los menores en la web con las herramientas que brinda la ley actualmente?
Se pueden hacer bastantes cosas, en ese sentido, la ley no es insuficiente en términos de las sanciones penales que están asociadas a acoso sexual, a los delitos con vulneración a los derechos de los NNA, existen diversas medidas penales que se pueden intentar, de hecho, las policías tienen unidades especiales de cibercrimen, la Fiscalía tiene unidades especiales para abusos sexuales hacia menores, eso desde el punto de vista punitivo.
Probablemente lo más importante es lo que se puede lograr desde la educación, los niños son educados por sus padres y hay que ver qué directrices les dan ellos para el uso de juegos y redes sociales en general.
Los padres son responsables jurídicamente de sus hijos menores de edad, respecto de las contrataciones que hacen, una de ellas es la descarga de un videojuego o la suscripción a alguna plataforma, los que no por ser gratuitos no implican la celebración de un contrato, hay términos y condiciones que cumplir, dentro de las cuales está la supervisión de adultos.
En este tema hay una responsabilidad ética, legal y educativa de los padres, por lo que, si el Estado desea fomentar que esa irresponsabilidad no se siga cometiendo, debe hacer énfasis en que tanto los niños como los padres sean responsables y conscientes, lo que implica conocer qué hacen.
También es importante que los padres sepan qué hacen sus hijos en internet, en el sentido de que si los ven interactuar con extraños o visitan sitios peligrosos pueden tomar medidas y/o contactarse con las policías. Otro escenario posible es la actuación de los Tribunales de familia, ya que, si se vulneran los derechos del menor y existen negligencias de los padres, ese organismo puede tomar determinaciones.
Volviendo un poco a lo que es el proyecto, ¿qué tipo de sanciones pueden afrontar hoy las empresas de telecomunicaciones por no resguardar la seguridad de los menores?
En principio los servicios de telecomunicaciones no son entes responsables frente a lo que ocurre en esas plataformas. Por ejemplo, si alguien amenaza con cometer un acto terrorista a través del teléfono o desde un correo electrónico, sería ilógico sancionar a la compañía de teléfonos o al servidor del correo por la actividad ilegal que ocurra.
Obviamente existen términos y condiciones en todos los productos por parte de estos donde se explicitan las conductas que no se deben tener, pero el sancionar no necesariamente va a ser tan efectivo, si se pueden establecer medidas de regulación o co-regulación que les obliguen a contar con ciertos requisitos, además de herramientas para ello.
Es complejo hacer algo así si es que no logramos descifrar la plataforma donde está ubicada, si no está en Chile y se encuentra en el extranjero, no se puede sancionar a la empresa que presta servicios de internet, por ejemplo.
Lo más importante es que las autoridades trabajen con la industria en términos de fiscalización, en el trabajo junto a las policías, con el Ministerio Público, a la Defensoría de la Niñez, etc.
Respecto a la experiencia comparada, ¿qué medidas aplicadas en el extranjero se pueden complementar con el proyecto? ¿Es viable o necesaria la cooperación con algún organismo internacional?
Sin duda la experiencia comparada puede ser importante, primero en la definición de objetivos regulatorios, para buscar la mayor efectividad. También se debe aplicar lo que se conoce como Smart regulation, es decir, que la regulación sea lo más efectiva posible.
A veces se necesitan de medidas políticas, administrativas, policiales, que indudablemente pueden empezar a acotar el problema y que ayudan a la prevención de este tipo de delitos.
Para mi, lo mas importante, sobre todo en el ámbito represivo y preventivo de los delitos en general, es ver cuáles han sido los modelos exitosos. Eso no veo reflejado en el proyecto, lo que se pretende cambiar legalmente, que es la ley general de telecomunicaciones, no es la vía, ni la forma, ni posee el contenido jurídico necesario.
A modo de conclusión, ¿cree que una de las herramientas más importantes para proteger a los menores en internet -sino la más- es la educación?
Yo creo que la respuesta es sí, sobre todo en el nivel primario, porque los niños están acercándose cada vez más rápido a las nuevas tecnologías, a los 2 años ya usan el celular, entre los 6 y 8 años ya interactúan entre ellos y a los 10 ya tienen cuentas en distintas plataformas y videos como Roblox. Ese es el momento crucial para formar.
Los padres también debemos involucrarnos, hay que entender qué juegan nuestros hijos, cómo funcionan esas plataformas. Muchos padres se desligan de su rol porque dicen “no entiendo” y no dimensionan lo importante que es.
Los niños no tienen autonomía como para tomar decisiones complejas como saber con quién relacionarse para evitar encontrarse con gente que les pueda hacer daño, entonces los padres tienen el deber de interiorizarse, de saber qué están haciendo y conocer sus interacciones, etc.