En una reciente publicación de la Biblioteca del Congreso Nacional se da a conocer una entrevista a Yasna Otárola, abogada, Magíster en Ciencias Jurídicas y Doctora en Derecho de la Pontificia U. Católica de Chile; Profesora Instituto Ciencias Familia U. de los Andes, quien nos entrega una opinión general sobre el proyecto de ley que elimina impedimento para la mujer de volver a casarse inmediatamente disuelto el primer matrimonio.

¿Cuál es el fundamento del proyecto y las normas que contiene?

En primer lugar se ha dicho que este impedimento es obsoleto, que es arbitrario, discriminatorio e injusto respecto de la mujer.  En ese sentido quisiera ser rigurosa respecto de que este aspecto es considerado o ha sido considerado por el legislador  desde hace mucho tiempo, pero también mantenido no obstante las modificaciones en materia de filiación, porque tenía un  propósito muy claro que es evitar la confusión de paternidad y  los efectos perjudiciales que ello produce en materia de derechos de niños, niñas adolescentes y así también otorgar  inmediatamente un representante legal del hijo a propósito de la emancipación, pero eso es una finalidad antigua.

Pues esto nos lleva a pensar y a sostener que en realidad debemos ser cuidadosos cuando decimos que es discriminatorio, porque esta disposición no menoscaba, ni obstruye el reconocimiento de un derecho a la mujer, ni tampoco el ejercicio del goce de los mismos, sino que atendía a la finalidad ya descrita.

Una segunda cuestión que quisiera decirle,  es que este proyecto inicialmente sólo contemplaba al artículo 128 y 129, pero posteriormente al calor de la discusión entre los parlamentarios para que esto pudiese conducir y constituirse en una ley, es que se agregaron otras disposiciones, el artículo 76, un nuevo artículo 184, quedó en 184 bis, pero que finalmente terminó en esta última etapa siendo en la exclusión de un inciso.

Es muy importante tener claridad de cuáles son las funciones y la ubicación de estas normas, el artículo 76 es una norma que se ubica en el principio fin de la existencia de la persona, tremendamente importante en términos de una presunción respecto de la época de la concepción, y que es de vital importancia si uno considera el artículo 180, que se refiere a la filiación matrimonial.

Luego, la segunda disposición, artículo 128, 129 y 130 son  disposiciones que se refieren a los impedimentos por segundas nupcias que no conllevan como sanción la nulidad, sino otro tipo de sanción, y finalmente las disposiciones 184, que es la determinación de la filiación no matrimonial, y luego que en principio era tocado el artículo 188, respecto del reconocimiento a propósito de la determinación de la filiación no matrimonial. Entonces es muy importante, con ciertos aspectos para no  confundirlo, ni fijar, digamos en situaciones que finalmente como es el utilizar un examen, que son pruebas que se utilizan una vez que se inician acciones para determinar la filiación.

Aquí de lo que estamos hablando en primera instancia, es sobre los impedimentos para contraer segundas nupcias.

¿Cuál es la opción por la que ha optado nuestro legislador?

El legislador afortunadamente parece que miró el derecho comparado para darse cuenta de que este impedimento no es ninguna cosa que nos deba asustar, por cuanto hay ordenamientos en el siglo veintiuno y que nosotros generalmente observamos que pertenecen a la familia romano germánica, que mantienen este tipo de impedimentos. Particularmente me estoy refiriendo el derecho italiano, pues  bien, en nuestro concepto y en mi concepto yo soy de parte de la doctrina que yo hubiese mantenido el impedimento, por cierto manteniendo la posibilidad de que se hubiese pedido autorización al juez para aquello, cosa que hoy día si se permite no obstante las disposiciones los señalan, y luego también, hay otras posiciones, como de otros derechos como el derecho alemán, que en realidad han dado prioridad  a una paternidad, cuando se ha llevado a cabo o finalmente se ha concretado esta confusión. Pero nuestro legislador adoptó finalmente por una solución que, a partir de los plazos que se establecen en esta materia, ha permitido digamos, de que las mujeres que contraen matrimonio, digamos, luego de un primero, mantener la presunción de paternidad cualquiera sea la fecha o el término, en realidad, no obstante permitirle, al segundo marido poner en movimiento el ordenamiento jurídico, si quiere desconocerlo, y luego habiendo desconocido otorgar la presunción al primer marido.

Esta solución, es una solución, digamos buena, en principio y que permite efectivamente, concretar la finalidad que se perseguía, y que como digo al principio sólo debería haber abarcado el 128 y 129.

Así entonces hoy  día tenemos un conjunto de disposiciones que han sido derogadas, pero también que han podido ser concordadas con otras, a partir de la modificación que también se hace al acuerdo de unión civil.

En ese contexto yo quisiera decir que bueno, que observamos que el principio el proyecto ha mejorado sustancialmente lo primero, y en particular de las indicaciones que le hicieron en el transcurso.

Y que eso ha sido gracias digamos me imagino, a la discusión que se ha dado en el Congreso, pero también del aporte que ha hecho la doctrina.

¿Se mantiene algún  otro elemento a modificar para hacer realidad la derogación de tal impedimento?

Afortunadamente el legislador ha escuchado la doctrina, y por cierto me imagino que ha hecho una disposición acuciosa, para llegar a la finalidad digamos que pretendía, entonces luego en ese contexto efectivamente derogó el artículo 128, el 129 y 130 e introdujo como dije un inciso en el 184, y además, afortunadamente, estas disposiciones hoy día son coherentes también con otra modificación que se hace al acuerdo de unión civil.

En ese contexto y de forma muy general si la idea es terminar con el impedimento, yo creo que la situación ha quedado completa. Pero también quisiera advertir lo siguiente, que respecto de las segundas nupcias, si bien estábamos hablando del impedimento de la mujer igual permanece el impedimento, para todos, no solamente para mujeres, hombres, pero que obedecen a una finalidad muy importante, que es que no se confundan los patrimonios pertenecientes a un matrimonio anterior, y luego se confundan con el patrimonio que se adquiere en un segundo matrimonio, en particular si  se contrae el régimen patrimonial de la sociedad conyugal, y el patrimonio que tendrían los hijos de este primer matrimonio.

Luego, también quiero advertir que se mantiene una sanción que empieza diciendo que el viudo o divorciado, entonces respecto de este punto se mantiene este impedimento, y también esta sanción, recuerde que esto todo en el contexto de impedimentos establecidos por la ley, pero que no tienen la sanción de la nulidad, sino otra.

Si quisiera terminar diciendo, que el artículo 130, en el inciso segundo, mantenía una disposición que se refería a la responsabilidad que pretendía reparar el daño que pudiese provocar a las personas esta confusión de paternidad.  Esta disposición en particular, inciso segundo, que es lo que están refiriendo es tremendamente importante, si uno analiza del punto de vista del principio de no dañar y la reparación integral del daño.

Hoy día se ha visto en derechos comparados y en la práctica en los tribunales de justicia, como han aumentado las demandas de indemnización de perjuicios, a propósito de la vulneración de los derechos de niños, niñas y adolescentes.  Por qué o a propósito de qué hechos, por ejemplo, de reconocimientos por complacencia, porque algunos de los padres no han querido intencionalmente dar información respecto del origen biológico de los hijos, o bien derechamente de quién es el padre, o bien sea ya saliendo en el contexto, vulneración de otra índole, como obstruir de forma intencional la relación directa y regular, con algunos de los progenitores, en fin.

Por lo tanto, este inciso era muy valioso, desde el punto de vista de la protección de la persona en toda su dimensión, a través de la reparación del daño como he dicho.

Así entonces si la pregunta es si hoy día se mantiene algún impedimento u otra materia que modificar, en el entendido que estamos hablando de eliminar este impedimento, yo creo que afortunadamente el legislador en ese fin ha modificado  estas disposiciones; y esta modificación, lo ha hecho también considerando las presunciones que existen, y que ahora probablemente van a dejar de existir, en el acuerdo de unión civil, no obstante la agregación que se hace,  porque se elimina el once, pero se hace una agregación en otro artículo, respecto a esta materia para que quede finalmente, esto quede de forma coherente sistemática y armónica.