Abuso de derecho. Quien ejerce un derecho subjetivo dolosamente (con ánimo de causar daño a otro) o culposamente (con negligencia y sin el cuidado debido), debe responder de los perjuicios que se causen.

1.- Concepto de abuso del derecho.

La llamada teoría del abuso del derecho ha tenido acogida en la jurisprudencia nacional, llevando a los tribunales a estimar que quien ejerce un derecho subjetivo dolosamente (con ánimo de causar daño a otro) o culposamente (con negligencia y sin el cuidado debido), debe responder de los perjuicios que se causen. También ha sido el abuso del derecho conceptualizado como el ejercicio aparente de una facultad jurídica de la cual se carece, al pretender satisfacer un interés que no está protegido en el derecho positivo, sea porque excede al interés protegido, sea porque este se desvía. En ausencia de un interés jurídicamente protegido, no hay derecho subjetivo y todo lo obrado en su nombre, es ilegítimo (Corte Suprema, Cuarta Sala, 5 enero 2016, Rol 9475-2014).

También se ha señalado que esta institución jurisprudencial, consagrada en dos sentencias, una del Tribunal de Colmar, de 1855, y la otra del Tribunal de Lyon de 1856 (fallos citados y comentados por el profesor “Pablo Rodríguez Grez en su obra “El Abuso del derecho y el Abuso Circunstancial, Editorial Jurídica, 2004, páginas 128 a 131). Ahora bien, vistos en la necesidad de definir este concepto, cuyo nombre mueve a equívocos, según se verá, el profesor Rodríguez, en su obra citada (páginas 137 y 138), señala que “el abuso del derecho consiste, entonces, en exceder el interés jurídicamente protegido por el derecho positivo al instituirse la norma que lo consagra. Este es el único límite jurídico en su ejercicio. Más allá del interés o fuera del interés que se permite realizar, se actúa al margen del derecho, de hecho, infringiendo el ordenamiento positivo. Por consiguiente, no se abusa del derecho, sino de una apariencia, de un espejismo, de una sombra que no corresponde a una realidad concreta.