Para determinar si procede aplicar la agravante haber sido condenado anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor pena o por delito de la misma especie, se debe atender a la penalidad abstracta y no la pena en concreto impuesta.

La Corte de Apelaciones de Talca rechazó el recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la misma ciudad, que condenó al acusado a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo y multa de 11 UTM, como autor del delito de hurto de especies, en perjuicio de una empresa agrícola.

El recurrente alegó que se falló con error en la aplicación del derecho, ya que se le aplicó la agravante de reincidencia del artículo 12 N°15 del Código Penal, en circunstancias que las penas impuestas previamente corresponden a penas de simple delito, toda vez que se le condenó en el año 2015 a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, como autor del delito de robo en lugar habitado o destinado a la habitación, y en el año 2018 a la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio, como autor del delito de receptación de vehículo motorizado. De ello infiere que han transcurrido más de cinco años desde que se cometieron dichos delitos, por lo que de conformidad a lo previsto en el artículo 104 del Código Penal, la agravante aplicada no debió tomarse en cuenta y, en consecuencia, se debió condenar a una pena inferior en un grado, toda vez que se le reconoció la atenuante del artículo 11 N°9 del código punitivo.

En mérito de ello, invoca en su impugnación la causal de nulidad de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal por una errónea imposición de la agravante del artículo 12 N° 15, en concordancia al artículo 104, ambos del Código Penal, en tanto esta última disposición señala que no se tomarán en cuenta las agravantes tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos.