Judicial Review y el Defensor de la Constitución de acuerdo con C. Schmitt. (Réplica a Ignacio Núñez).

Con fecha 26 de julio recién pasado, un destacado colega publicó un muy interesante y bien elaborado artículo sobre la constantemente frecuentada disputa entre dos juristas germanos de renombre como lo son: Hans Kelsen y Carl Schmitt. Bajo el formato de lo que parece ser una serie de artículos dedicados al tópico de la «judicial review», Ignacio Núñez dedica la mayor parte de su exposición en fijar la postura de Schmitt con relación a la materia. Sin embargo, creo que la lectura que efectúa Núñez respecto del trabajo de Schmitt yerra en su propósito de determinar concisa y adecuadamente las coordenadas teóricas dentro las cuales se desarrolló el debate entre los autores mencionados en su artículo. Junto con ello, también soy de la opinión de que algunas de sus afirmaciones terminan por desfigurar la real postura de Schmitt con respecto al control de constitucionalidad.

Por ello y como punto de partida, deseo controvertir a nuestro columnista en su aseveración tocante a que Schmitt defienda únicamente un concepto político de Constitución y no así jurídico. Probablemente la distinción analítica de Schmitt, entre Constitución sustancial y Ley Constitucional –propia del Constitucionalismo germánico- lo haya descaminado a Núñez a reducir en tal grado el concepto de Constitución defendido por Schmitt. Pero, por el contrario, nuestro autor no sólo reconoce sino que defiende expresamente el carácter jurídico de la Constitución. Es más, éste resulta neurálgico para desentrañar el misterio sobre quién debe ser en definitiva el defensor de la Constitución. Es así como en su obra «El Defensor de la Constitución», publicado originalmente en marzo de 1929 en el Archiv des Öffentlichen Rechts (vol.XVI, pp. 161 ss.), subrayará el valor jurídico de la regulación constitucional como medio para defender ciertas actividades o intereses contra el legislador. En particular, los intereses de la minorías contra las mayorías siempre variables dentro del sistema parlamentario. Este argumento, netamente jurídico, es el que le permite a Schmitt, de paso, descartar al legislador como ente legitimado para defender la Constitución. Desde ahí, y producto principalmente de ese aserto, permanecerán en su teoría únicamente como posibles candidatos para el puesto de «defensor» tanto el órgano jurisdiccional como el gobernante.

No tropieza Schmitt con el problema de tener que negar al Tribunal Estatal (Staatsgerichtshof) la competencia para la defensa judicial de la Constitución. Lo que si efectúa es una matización, distinguiendo entre lo que debe ser entendido como un Defensor de la Constitución y un legítimo control de constitucionalidad. Expresamente señala en la obra en comento, que en Alemania, a diferencia de la realidad de los Estados Unidos: «…*sólo la subsunción del hecho bajo el contenido concreto del precepto constitucional justifica que el juzgador niegue aplicación a la ley ordinaria…».*Para luego determinar el espacio preciso que le cabe a la judicatura como defensor de la Constitución, al expresar que: «los jueces pueden ser defensores de una parte de la constitución, a saber, de aquella que se refiere a su peculiar fundamento y posición, de los preceptos relativos a la independencia del poder judicial…»; a lo que se le debe agregar, como ya vimos, la defensa judicial de los derechos fundamentales de los embates del legislador. Hasta ahí. De ese modo se muestra contrario y rechaza que a los Tribunales Constitucionales les corresponda la defensa de la Constitución, más allá de esos precisos límites.