Por Franco Fica Cofré, Universidad San Sebastián.

Auge de los servicios digitales

La pandemia del COVID-19 marco un antes y después en el comercio a nivel mundial, en nuestro país ante el miedo al contagio o las medidas sanitarias afectaron la conducta en que los consumidores lograban satisfacer sus necesidades y el medio por el cual los vendedores podían ofrecer sus productos o servicios dando preferencia al comercio en línea. El e-commerce según la Cámara de Comercio de Santiago en el año 2020 señalo que las ventas por internet aumentaron en Chile un 55% respecto del 2019, recaudando la cantidad de USD 9.400 millones.

Desde grandes empresas hasta pymes debieron invertir en su digitalización, comprendiendo que la negativa al cambio conduciría a una drástica baja en ventas, sumando una serie de nuevas obligaciones y necesidades que se tuvieron que desarrollar como una página web o aplicación para teléfonos, integrar nuevos medios de pago, una política de devolución y el despacho de productos.

Sobre el transporte de productos los vendedores suelen ofrecer de manera accesoria y con un cargo extra para que llegue al comprador, siendo en la gran mayoría de casos terceros que de manera independiente desarrollan este trabajo y se identifican con algún logo de la empresa o dicen ser parte de ella. A pesar de lo anterior un gran numero de repartidores no tienen un contrato de trabajo, acceso a seguridad social, carencia de lugares de descanso, servicios sanitarios y un lugar físico donde reclamar o consultar dentro de la misma empresa.

Un estudio publicado en el mes de junio del año 2021 por la Mutual de Seguridad determinó mediante estimaciones del Ministerio del Trabajo que existían a la fecha 300 mil personas desempeñándose como repartidores, siendo un 26,7% de ellas incorporadas hace menos de seis meses, o sea durante la pandemia, y solo un 12,9% hace más de tres años, siendo este un mercado laboral con un gran número de personas y en auge.

Respecto a la jornada de trabajo el 11% dedica hasta 12 horas al día, siendo incrementada esta cifra durante los fines de semana con un 20% en la misma cantidad de horas ya mencionada.

Frente a la experiencia laboral un 44% de los encuetados la califica como buena, un 18% de excelente y un 7% de “mala-pésima”. Dentro de aquellos que la califican de buena se destaca la flexibilidad que permite el ser trabajador independiente, a pesar de esto se debe considerar que un 53% de los entrevistados totales aseguran que preferirían ganar un menor salario, pero tener un trabajo dependiente con contrato. Dentro de aquellos que dan una mala calificación un 27% estima que los pagos son malos, un 22% que existe poca seguridad para el repartidor y un 4,9% acusa abusos o “esclavitud moderna”.

Considerando las cifras expuestas estas permiten orientar quien es el trabajador de las plataformas de servicios digitales, cuál es su opinión de estas y que temas son necesarios legislar para el reconocimiento de sus derechos laborales.

Dificultades laborales y jurisprudencia

Uno de los grandes problemas que provocaba la falta de una legislación en estos casos era determinar la relación laboral de los trabajadores, en específico a aquellos que desempeñan el rol de repartidor o también conocidos como “riders”.

La jurisprudencia se ha hecho presente respecto a la relación laboral de estos trabajadores, siendo relevantes dos de estas relevantes, no obstantes se contradicen entre sí.

El primer fallo fue de la Corte de Apelaciones de Concepción (Rol M-724-2020) que rechazó el recurso de nulidad interpuesto por la empresa Pedidos Ya Chile SPA en la sentencia del 5 de octubre de 2020 del Juzgado de Letras del Trabajo de Concepción, en donde se declaró que entre las partes existía una relación laboral en un periodo determinado de tiempo, siendo nulo e injustificado el despido del actor y ordenó el pago de las sumas de dinero correspondiente a la indemnización sustitutiva del aviso previo, feriado proporcional, remuneraciones durante el periodo comprendido entre la fecha del despido y la convalidación de este con los interés y reajustes contemplados en el Código del Trabajo, como el pago de las cotizaciones previsionales en la AFP por el periodo trabajado. Reconociendo de esta forma la relación laboral entre un repartidor de comida y una empresa de delivery, sin respaldarse de una regulación especial, sino de las normas generales del Código del trabajo.

En el segundo fallo el 1° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago (Rol T-980-20202) corresponde a la demanda llevada a cabo por un grupo de repartidores los cuales exigían ser reconocidos como trabajadores dependientes de la aplicación Pedidos Ya, debido a un despido injustificado por baja producción y alegan ser obligados a conectarse durante una cantidad de horas determinadas. La empresa de origen uruguaya contesto la demanda afirmando que no existía un contrato laboral y en consecuencia no había un despido injustificado. El tribunal dictamino de manera contraria al fallo de Corte de Apelaciones de Concepción, puesto que, en este caso determinó que no se acreditó haber sido objeto de supervisión directa o supervigilancia por parte de la empresa demandada, pues de todas las pruebas aportadas no hay indicios de ellos y que los demandantes ejercían libremente sus servicios, mediante la conexión a la plataforma virtual, siendo una conexión voluntaria.

Esta contradicción en la jurisprudencia nacional en determinar la relación de subordinación y dependencia provoca incertidumbre jurídica para quienes desarrollan este oficio y no les permite lograr el reconocimiento de sus derechos laborales. Lo anterior enfatizaba la necesidad de una norma legal que esclarezca esta situación.

Regulación laboral

El 13 de mayo del 2020 mediante la presentación de una moción por los senadores Manuel José Ossandón Irarrázabal, Carolina Goic Boroevic, Juan Pablo Letelier Morel y David Sandoval Plaza iniciaron el proyecto de ley para establecer garantías básicas a las personas que prestan servicios a través de plataformas digitales.

Luego de casi dos años el proyecto fue aprobado y el 11 de marzo del 2022 se publicó en el Diario Oficial la Ley N°21.431, que modifica el Código del Trabajo regulando el contrato de trabajadores de empresas de plataformas digitales de servicios, la cual entrará en vigencia el 1 de septiembre del mismo año.

La nueva norma comienza con dar dos definiciones respecto a que es una empresa de plataforma digital de servicios y un trabajador de plataformas digitales, en esta última se hace la diferencia entre trabajadores dependientes e independientes lo cual es relevante al momento establecer los derechos que cada tipo de trabajador.

En cuanto a los trabajadores dependientes en las plataformas digitales, se debe comprender que son aquellos que se encuentran sujetos a un contrato de trabajo, y por esto se debe enfatizar:

– Se aplicarán las normas generales del Código del Trabajo.

– En su contrato de trabajo se deben comprender las menciones mínimas del artículo 10 del código ya mencionado, como el tratamiento de los datos personales del trabajador, el impacto que tienen las calificaciones que le asignes los usuarios y la creación de un canal en donde el trabajador pueda presentar sus objeciones, reclamos o requerimientos de sus pagos, registro de sus labores, la asignación de estas y la evaluación de los clientes.

– En el contrato se debe definir si el trabajador podrá distribuir su jornada en el horario que mejor se adapte a sus necesidades o si estará sujeto a las reglas generales de jornada, lo que se debe acompañar con la creación de un mecanismo de registro de jornada que cuente las jornadas pasivas en donde el trabajador está a disposición del empleador y las horas de trabajo efectivo, esto por parte de la empresa de plataforma digital.

En el caso de los trabajadores independientes, quienes no mantienen un contrato de trabajo con un empleador, o sea no existe un relación de subordinación y dependencia, no obstante, desarrollan sus actividades laborales mediante un contrato de prestación de servicios, se destaca:

– Se limita en empresas de servicios digitales a coordinar el contacto entre el trabajador y el usuario de la plataforma.

– El contrato de prestación de servicios debe ser por escrito y en lengua castellana, con un lenguaje claro y sencillo, como también el contener ciertas menciones mínimas entre las cuales deben estar la protección de los datos personales del trabajador, la designación de un canal oficial en que el trabajador pueda presentar sus objeciones, reclamos o requerimientos y las causales de término del contrato.

– Las empresas deberán exigir a los trabajadores la emisión de la documentación tributaria correspondiente para el pago de sus honorarios, siendo estos no inferiores a la proporción del ingreso mínimo mensual aumentado en un 20%.

– Los trabajadores deberán cotizar conforme a la ley y tendrán derecho a la cobertura de seguridad social.

– Es deber de las empresas de plataformas de servicios digitales resguardar un tiempo de desconexión mínimo del trabajador de 12 horas continuas dentro de un periodo de 24 horas.

– Se debe respetar las garantías constitucionales de los trabajadores por parte de las empresas a las cuales se le presta el servicio.

La norma sin diferenciar a qué tipo de trabajador va dirigido incorpora el párrafo IV que establece normas comunes:

– La obligación de informar sobre el servicio ofrecido: como el lugar en donde se ofrece el servicio, la identidad del usuario que lo solicito y el medio de pago que se utilizará y en el caso específico de los servicios digitales de transporte el lugar de origen y destino.

– Transparencia y derecho a la información: esto se manifiesta con la estricta reserva de los datos del trabajador, exceptuando los casos en que correspondan al desarrollo del servicio de la empresa. También el trabajador tiene el derecho de solicitar a la empresa de plataforma digital de servicios el acceso a sus datos personas, sobre todo a calificación o aquellos que impacten en el desempeño de su trabajo.

– Prohibición de discriminación por mecanismos automatizados de toma de decisiones: se debe respetar el principio de igualdad y de no discriminación ante la implementación de algoritmos como también entre los trabajadores, la asignación de su trabajo, oferta de bonos e incentivos, cálculo de remuneraciones, entre otros.

– De la capacitación y los elementos de protección a los trabajadores de plataformas digitales: de parte de la empresa de plataforma digital de servicios la capacitación adecuada y oportuna dentro de los criterios de seguridad y saludad de la autoridad competente, la entrega de elementos necesarios que cumplan las certificaciones y normativa vigente de la Ley de Tránsito, los cuales deben ser devueltos de la manera acordada con la empresa y un seguro de daños para los bienes personales del trabajador durante la prestación de servicio, con una cobertura mínima anual de 50 unidades de fomento. No se debe entender una relación de subordinación y dependencia por el cumplimiento de estas obligaciones en los casos de independientes.

– Base de cálculo de indemnizaciones legales: con ocasión de término del contrato de trabajo, se considerará como base de cálculo la remuneración promedio del último año trabajado, se excluirán aquellos meses no trabajados y se tendrán en consideración los años de servicio

– Derechos colectivos de los trabajadores de plataformas digitales: los trabajadores de empresas digitales tienen derecho de constituir sin autorización previa las organizaciones sindicales que estimen convenientes, mientras se sujeten a la ley.

Conclusión

Desde el principio de la pandemia de covid-19 hubo un aumento del uso de plataformas digitales de servicios, en las cuales quienes trabajaban en estas lo hacen sin el acceso a derechos laborales. Con la ley 21.431 se modifica el Código del Trabajo permitiendo garantías básicas para los trabajadores de estos servicios, los cuales al momento de la entrada en vigencia de la ley podrán optar a un contrato de trabajo y regirse por las normas generales del Código del Trabajo, esto podría significar que en el caso de un trabajador dependiente, o sea que goza de una relación de subordinación y dependencia, al momento de recurrir a tribunal por la vulneración de algún derecho laboral se tendrá la seguridad de no ser rechazada por falta de dicha relación. También se debe destacar novedades de esta ley como la protección de los datos personales ante los usuarios de las plataformas y la incorporación de tiempos de descanso para trabajadores independientes.