Por Matías Nicolás Mastrangelo, U. Chile
Junto con definir una estructura general del Estado y consagrar una serie de derechos fundamentales, toda Constitución debe establecer cuáles son los mecanismos para su eventual reforma o reemplazo. Este tema adquiere especial relevancia en vista que a propósito de la propuesta de nueva constitución se han lanzado las campañas tituladas: “aprobar para mejorar” o “aprobar para reformar”.
Una de las disputas más interesantes libradas entre los “padres fundadores” de la Constitución estadounidense de 1787, se dio respecto de cuan rígida o flexible debe ser una Constitución. Por un lado, James Madison, sostenía que las constituciones están llamadas a ser un pacto estable entre la ciudadanía y sus gobernantes, fundando así las bases mínimas de un acuerdo social por lo que, si bien puede adaptarse con el devenir histórico, debía mantenerse constante sin alterar su esencia, buscando cuidar las tradiciones y dar certezas. En contrapartida, Thomas Jefferson afirmaba que al ser la Constitución un acuerdo donde se fijan las reglas fundamentales para la distribución del poder no resultaría adecuado que una generación le impusiera su pacto a la siguiente; reivindicando por tanto, el derecho de cada generación a reescribir este acuerdo fundamental.
A partir de aquella discusión, se establecieron los cánones de constituciones rígidas o flexibles, teniendo como paradigma del primero a la Constitución estadounidense de 1787 y del segundo a su símil francesa de 1793.
Mecanismos de reemplazo y de reforma constitucional
En lo que respecta al texto constitucional de 1828, en sus artículos 133 y 134, del Capítulo XII, titulado “De la observancia, interpretación y reforma de la Constitución”, establece un atípico mecanismo, consistente en que 8 años después de la entrada en vigor de dicho texto se convocará a la elección de una Convención Constituyente que se encargará de reformar la Carta Fundamental.
La siguiente Constitución de aquella centuria, fue la del año 1833, que entre los artículos 165 a 168 del Capítulo XII “De la observancia y reforma de la Constitución”, dispuso un mecanismo extremadamente rígido para su modificación. En efecto, se exigía un quórum de dos tercios en ambas Cámaras para reformarla, dándole la posibilidad al Presidente de desechar el proyecto de reforma admitido. Además, se disponía que, para que el cambio constitucional aprobado quedara a firme, debía contar con el voto favorable de dos tercios del siguiente Congreso.
Lo anterior se morigeró con las reformas impulsadas por el gobierno liberal de Domingo Santa María en enero de 1882 eliminando la posibilidad que el Presidente lo vete y modificó el requisito de la aprobación de dos Congresos sucesivos, rebajando el quórum del segundo a mayoría absoluta.
Más adelante, se encuentra la Carta Magna de 1925 que desde el artículo 108 al 110 del Capitulo X “Reforma de la Constitución”, acentuó el giro hacia la flexibilidad estableciendo el quórum de mayoría absoluta para la votación en cada Cámara y luego en una sesión conjunta. Solo estableciendo el quórum superior de dos tercios, para rechazar indicaciones formuladas por el Presidente.
Luego en la Constitución original de 1980, se invierte la tendencia antes señalada, con lo establecido en los artículos 116 a 119 del Capítulo XIV “Reforma de la Constitución”, manteniendo el mecanismo de aprobación en cada Cámara y luego en Pleno, pero subiendo el quórum a tres quintos, más aún restablece la atribución del Presidente de rechazar totalmente el proyecto de reforma, ante lo cual se exige el quórum excepcionalmente alto (tres cuartos en cada Cámara) para insistir con el proyecto, manteniendo el quórum de dos tercios para rechazar indicaciones parciales. Incluso resurge la exigencia de aprobación en dos Congresos sucesivos en los casos de reformas sobre: Plebiscitos, disminución de las facultades del Presidente, otorgar mayores atribuciones al Congreso y los capítulos de: Bases de la institucionalidad, Tribunal Constitucional, Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública y Consejo de Seguridad Nacional; es más respecto de los tres primeros temas, se dispuso que debían contar con la concurrencia del Presidente.
Nueve años más tarde, plebiscito mediante, se introdujeron un paquete significativo de reformas constitucionales, donde se dio un pequeño avance a la flexibilidad; eliminando la exigencia de aprobación en Congresos sucesivos, reponiendo el quórum de insistencia en dos tercios y dejando sin efecto el requisito de concurrencia necesaria del Presidente para determinadas materias; pero, si bien se mantiene el quórum general de tres quintos, se agregan nuevas excepciones que requieren dos tercios, además de los capítulos antes nombrados: Derechos y Deberes constitucionales y sobre la Reforma de la Constitución y el procedimiento para elaborar una nueva.
Cabe señalar que en el proyecto de nueva Constitución planteado por Michelle Bachelet al final de su segundo gobierno (2018), se propone homogeneizar el quórum de reforma constitucional en tres quintos y conjuntamente, se plantea una institución similar a la de la Constitución de 1828: una “Convención Constitucional” entendida como un órgano democráticamente electo (tomando acuerdos por dos tercios en la mayoría de los temas) que tiene a su cargo la elaboración de un proyecto de nueva Constitución que debía ser aprobada en un referéndum con voto obligatorio.
Aproximadamente un año y medio más adelante, luego del estallido social y el Acuerdo por la Paz, se tomaron las ideas planteadas por el gobierno anterior, sumándole un plebiscito de entrada con voto voluntario y leyes complementarias respecto de la integración de la Convención (escaños reservados para pueblos indígenas, paridad de género y mejores condiciones de competencia para candidaturas independientes). Así fue como entre los artículos permanentes 130 y 143 y 29 al 49 transitorios, se diseñó un procedimiento de revisión general o reemplazo constitucional.
Por su parte, la propuesta emitida por la Convención Constitucional establece el quórum general de reforma constitucional en cuatro séptimos, con la excepción de las “que alteren sustancialmente el régimen político y el periodo presidencial; el diseño del Congreso de Diputadas y Diputados o la Cámara de las Regiones y la duración de sus integrantes; la forma de Estado Regional; los principios y los derechos fundamentales; y el capítulo de reforma y reemplazo de la Constitución” (artículo 383 propuesta armonizada 15/6/2022), donde además se debe convocar a referéndum, a menos que sean aprobadas por dos tercios. En cuanto a la iniciativa, dispone que puede provenir del Ejecutivo, el Congreso o iniciativa ciudadana, equivalente al menos al 10% del padrón electoral.
Se debe señalar que en los artículos transitorios recientemente aprobados quedó consagrada una exigencia adicional para las reformas constitucionales hasta el 11 de marzo de 2026, según la cual se agrega el capítulo de “Naturaleza y Medioambiente” y las disposiciones transitorias, al grupo de temáticas que requerirán de referéndum en caso de contar con la aprobación de más de cuatro séptimos, pero menos de dos tercios.
Y, por otra parte, en cuanto al mecanismo para la creación de una nueva Constitución, se mantiene a rasgos generales lo dispuesto en la actual Constitución, con la siguiente excepción: se crea un órgano denominado Asamblea Constituyente, con un tiempo de trabajo de 18 meses. Ambos plebiscitos serían con voto obligatorio y se incluye la convocatoria por iniciativa ciudadana (presentando firmas correspondientes al 25% del padrón electoral).
Desde una perspectiva de derecho comparado, el quórum general propuesto por la Convención no se repite en otras latitudes, no obstante, no está alejado de aquellos parámetros. Igualmente, la exigencia adicional de referéndum para determinadas materias tampoco constituye un fenómeno aislado (ver tabla).
En lo que sí existe una diferencia significativa es en la cantidad de firmas exigidas para plantear reformas y para iniciar un proceso constituyente. En Bolivia, se exige 20% del electorado en ambos casos, en Colombia y Costa Rica requieren de un 5% para la reforma, España establece el número fijo de 500.000 (1,3% del padrón de 2019), 0,3% en Perú, Suiza para reforma y reemplazo también establece una cantidad determinada: 100.000 (1,8% del padrón de 2019) y por último la constitución uruguaya dispone un 10% en ambas hipótesis. Entonces, la propuesta de la Convención de 10% para reformar, solo es superada por su símil boliviana e igualada por la uruguaya, pero en comparación al resto de los países mencionados es mucho más alto el requerimiento, lo mismo que respeto del 25% para iniciar un nuevo proceso, que se empina como el más alto en términos comparados.
En síntesis, se afirma que, respecto de la rigidez o flexibilidad, si bien nuestra historia constitucional ha sido zigzagueante, los últimos dos cambios sustantivos en esta materia (1989 y 2019) fueron avances para la flexibilidad, cuya mantención dependerá de la opción que se imponga el 4 de septiembre de 2022.
En definitiva, en el proyecto de Constitución, las materias que requerirán de un quórum reforzado o referéndum no están delimitadas a determinados capítulos, sino más bien a materias fundamentales como el sistema de gobierno, la forma del Estado y los derechos fundamentales, definidas de manera escueta, por lo que no está del todo claro cual será su extensión real y, en cuanto a la iniciativa ciudadana, como se señaló anteriormente, en términos comparados la cantidad de firmas requeridas son considerablemente altas y se anticipa como poco probable su recolección.
Mecanismos de reforma y reemplazo constitucional en Europa y Latinoamérica
| Criterio
País |
Quorum de reforma | Segunda aprobación | Mecanismo de reemplazo | Iniciativa popular* |
| Alemania (1949) | Dos tercios | No | No contempla | No |
| Argentina (1994) | Dos tercios, para convocar la Convención | No | Sí, Convención Constituyente | No |
| Bolivia (2009) | Dos tercios | Sí, referéndum en todos los casos | Sí, Asamblea Constituyente | Si, reforma y reemplazo (20%) |
| Brasil (1988) | Tres quintos | Sí, por el mismo Congreso | No contempla | No |
| Colombia (1991) | Mayoría absoluta | Sí, por el mismo Congreso y referéndum en ciertos casos | Sí, Asamblea Constituyente | Si, sólo en la reforma (5%) |
| Costa Rica (1949) | Dos tercios | No | Sí, Asamblea Constituyente | Si, sólo en la reforma (5%) |
| España (1978) | Tres quintos | Si, referéndum en ciertos casos | Sí, Cortes Generales | Si, sólo en la reforma (1,3%) |
| Francia (1958) | Tres quintos | Sí, referéndum en caso de obtener más que mayoría absoluta, pero menos que tres quintos | No | No |
| Italia (1947) | Mayoría absoluta | Sí, por el mismo Congreso y referéndum en caso de obtener más que mayoría absoluta, pero menos que dos tercios | No | No |
| México (1917) | Dos tercios | Si, por la mayoría de las legislaturas estatales | No | No |
| Suiza (1999) | Mayoría simple | Sí, referéndum en todos los casos | Si, revisión total | Si, reforma y reemplazo (1,8%) |
| Perú (1993) | Mayoría absoluta | Sí, por el mismo Congreso y referéndum en caso de obtener más que mayoría absoluta, pero menos que dos tercios | No | Si, sólo en la reforma (0,3%) |
| Portugal (1976) | Dos tercios | No | No | No |
| Uruguay (1966) | Dos tercios | No | Sí, Convención Nacional Constituyente | Si, reforma y reemplazo (10%) |
Fuente: Elaboración propia
*Porcentaje del padrón requerido