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Sugiere mayor regulación.

CGR se pronuncia sobre actuación de Superintendencia en fusión de AFPs.

La CGR concluye sugiriendo al legislador, un estudio de reforma normativa, que regule con más precisión los distintos procesos de reestructuración empresarial que involucren la participación de las AFPs.

18 de diciembre de 2015

Se solicitó la Contraloría General de la República –por parte de los diputados Fuad Chahin Valenzuela y Patricio Vallespín López– pronunciarse respecto de las actuaciones de la Superintendencia de Pensiones (SP) relacionadas con la transformación de Principal Institutional Chile S.A. -controladora de la AFP Cuprum S.A.- en una administradora de fondos de pensiones (AFP) inicialmente denominada AFP Argentum S.A. Lo mismo solicitaron acerca de lo obrado por dicha entidad en cuanto a la posterior fusión de esta última con la AFP Cuprum S.A.

En su presentación requieren los parlamentarios se analice si ante la primera solicitud formulada por Principal Institutional Chile S.A. en orden a fusionarse directamente con esa administradora, ha resultado procedente que la SP le “haya aconsejado” que se constituyera en una AFP para conseguir su objetivo. Asimismo, se refieren a la aplicación del “good will” por parte del Servicio de Impuestos Internos.

Al respecto, la Contraloría sostiene, en primer lugar, que En primer término, cabe anotar que la SP, como tal, fue creada por el inciso primero del artículo 46 de la ley N° 20.255, que establece la reforma previsional. Este precepto dispone que aquella es un organismo público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se rige por esa preceptiva, su estatuto orgánico, y se relaciona con el Presidente de la República por intermedio del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, a través de la Subsecretaría de Previsión Social.

Así, indica el dictamen que, atendida esta naturaleza jurídica, conforme con los artículos 1° y 29 de la ley N° 18.575, se trata de una entidad integrante de la Administración del Estado, que en virtud de lo dispuesto en la Carta Fundamental y la ley N° 10.336, se encuentra sometida a la fiscalización de esta Contraloría General.

En efecto, señala la CGR que al examinar la constitucionalidad de la que posteriormente sería la referida ley N° 20.255, en el considerando decimoséptimo de su sentencia rol N° 1.032, de 2008, el Tribunal Constitucional expresó que aun cuando el inciso tercero de su artículo 46 señale que la antedicha superintendencia estará sometida a la fiscalización de la Contraloría General de la República exclusivamente en lo concerniente al examen de las cuentas de entradas y gastos, ese precepto se ajusta al inciso primero del artículo 98 de la Carta Fundamental, en el entendido de que no excluye a esa institución del control de legalidad de los actos de la administración que le compete a este Órgano Fiscalizador.

En segundo lugar, se expresa que en el proceso en cuestión también ha intervenido la SVS, que autorizó la inscripción de las AFPs creadas al efecto, como sociedades anónimas abiertas y de sus valores, de conformidad con la normativa de la ley N° 18.045, de Mercado de Valores, actuaciones que, del mismo modo están afectas al control de juridicidad de esta Entidad de Fiscalización.

En tercer término, aduce el dictamen, en relación con la participación del Servicio de Impuestos Internos, es importante considerar que acorde con lo dispuesto en los artículos 1° y 6°, letra A), N° 1°, del Código Tributario, y 1° y 7°, letra b), del decreto con fuerza de ley N° 7, de 1980, del Ministerio de Hacienda, que contiene la ley orgánica de ese servicio, y la invariable y reiterada jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 72.857, de 2009 y 19.414, de 2015, le compete a ese último organismo interpretar administrativamente, en forma exclusiva, las disposiciones sobre tributación fiscal interna, fijar normas, impartir instrucciones y dictar órdenes para la aplicación y fiscalización de los tributos.

De esa forma, luego de precisar el marco normativo, según la documentación aportada y los demás antecedentes a los cuales se tuvo acceso, manifiesta el dictamen lo siguiente: en primer lugar, en lo que se refiere a la supuesta asesoría que habría efectuado la SP al señalarle a Principal Institutional Chile S.A. que debía transformarse en AFP, esta Entidad de Fiscalización considera que esa conducta no contraviene la normativa. En efecto, el oficio N° 21.449, de 2014, de la referida institución pública, se limitó a fundamentar la decisión de rechazar la fusión en los términos en que era requerida por las empresas citadas.

En segundo término, en cuanto a la formación de la nueva administradora materia de la consulta, cabe señalar que, a juicio de esta Contraloría General, al tenor de lo previsto en el artículo 130 de la ley N° 18.046, en relación con los artículos 23 y 24 A del decreto ley N° 3.500, de 1980, no resulta admisible que en un proceso de constitución de una AFP se acompañen los antecedentes de otra, aun cuando aquella sea su controladora, puesto que, en definitiva, ello importa no dar cumplimiento a las exigencias que para tal efecto fija el legislador.

Lo anterior resulta evidente, expone la Contraloría, si se considera que la propia SP, en su oficio N° 28.164, de 2015, afirma que “Principal Institutional Chile S.A. era una empresa sin experiencia en administración de fondos de pensiones, cuyo esquema organizacional tampoco cumplía los estándares que esta Superintendencia exige a una AFP”.

Y es que tal omisión de requisitos, no puede justificarse en la conveniencia de la operación, a la cual alude el artículo 130 de la ley N° 18.046, como se sugiere en el informe de la SP, sin perjuicio de añadir que, en la especie, no se aportaron antecedentes que permitan acreditar cabalmente la utilidad o provecho para el sistema de pensiones que reporta la operación cuestionada.

En tercer lugar, agrega el dictamen, en lo que atañe a la fusión debe considerarse que según la definición de ésta, que contempla nuestro ordenamiento jurídico, en particular, el artículo 99 de la ley N° 18.046, esa operación supone la existencia de dos o más sociedades, y en la especie, comoquiera que sólo existía válidamente AFP Cuprum S.A. y no AFP Argentum S.A. al momento de verificarse la fusión, esta última institución no se encontraba en condiciones de concurrir a aquella.

Por último, a fin de precaver situaciones como las que se plantean en las presentaciones del rubro, la CGR concluye sugiriendo al legislador, un estudio de reforma normativa, que regule con más precisión los distintos procesos de reestructuración empresarial que involucren la participación de las AFPs.

 

 

 

Vea texto íntegro del Dictamen N° 98.889-2015.

 

 

 

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