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Imagen: latercera.com
Diputados de oposición festejando la aprobación en la Cámara de la idea de legislar del proyecto que permite el retiro de fondos de pensiones por la pandemia.
Seguridad social e iniciativa legislativa.

TC publica sentencia en que declara inconstitucionalidad del proyecto de reforma constitucional que permitía segundo retiro del 10% de las AFP.

La sentencia expresa que la cuestión constitucional no radica en elucidar si una Ley de Reforma Constitucional requiere o no de esa iniciativa presidencial, sino que revierte en determinar si el legislador a través de una enmienda constitucional tiene o no competencia para avocarse la materia, atribuirle la condición de reforma constitucional a lo que en el fondo es una ley, y actuar de esta forma paralelamente con el Jefe de Estado, o relevándolo derechamente en su función como colegislador.

30 de diciembre de 2020

El Tribunal Constitucional ha publicado el fallo en que se exponen las consideraciones para acoger el requerimiento de inconstitucionalidad, deducido por el Presidente de la República, respecto del proyecto que modifica la Carta Fundamental, para establecer y regular un mecanismo excepcional de retiro de fondos previsionales, en las condiciones que indica (Boletines N° 13.736-07, 13.749-07 y 13.800-07 refundidos).

Cabe recordar que el Presidente estima que el proyecto de reforma constitucional impugnado infringiría el artículo 127 de la Constitución Política, toda vez que dicho proyecto ha sido y está siendo tramitado y aprobado infringiendo severamente las normas y el Capítulo XV de la Carta Fundamental, en particular el artículo 127, pues incorpora y aprueba mediante una Disposición Transitoria una reforma implícita de la Constitución que no respeta el procedimiento, las formas ni los quórums que la Carta Fundamental exige para reformar sus capítulos y normas. Asimismo, el requerimiento argumenta que se vulnera el derecho a la seguridad social consagrado en virtud del artículo 19 N° 18 de la Constitución, puesto que el constituyente le encomendó al legislador de un quórum calificado la regulación de este derecho. Ello no implica que el derecho a la seguridad social sea un “continente sin contenido”, sino que le entrega libertad a la ley para que dentro de aquellos márgenes y fines que el constituyente estableció establezca la regulación que cumpla con ese objetivo. Además, aduce l Presidente de la República consagrados en los artículos 65 incisos tercero y cuarto N°1 y 6, toda vez que se crea una nueva regla de iniciativa legislativa a los parlamentarios en materia de administración financiera y presupuestaria del Estado, al incorporar una nueva regla de iniciativa parlamentaria en materia de tributos, específicamente una exención y, en este sentido, al incorporar una nueva regla de iniciativa en materia de seguridad social.

La sentencia comienza por señalar que concluirá que el Proyecto de Ley de Reforma Constitucional contraría los artículo 6° y 7° de la Carta Fundamental, en relación con los artículos 63, N° 14, y 65, inciso cuarto, N° 6, del propio texto supremo, dado que a ninguna magistratura o autoridad le está permitido apropiarse de las atribuciones radicadas en otro órgano del mismo Estado, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias. Basada en el principio de servicialidad del Estado, que lo compele a realizar el bien común, pero con pleno respeto a los derechos y garantías fundamentales, esta sentencia tendrá además por infringidos los artículos 1°, inciso cuarto, 19 N° 18, y 127, de la Constitución, toda vez que el Proyecto examinado afecta el derecho a la seguridad social involucrado, al amagar su eficacia práctica y vaciarlo de contenido real.

Igualmente, aclara que, del hecho de declararse inconstitucional una ley de reforma constitucional, no se sigue lógicamente que el Tribunal Constitucional esté desconociendo las facultades parlamentarias para promover reformas constitucionales, pues no son ellas lo cuestionado acá, sino que el ejercicio concreto de dicha potestad a través del Proyecto referido. tampoco a una sentencia del Tribunal Constitucional, en el sentido indicado, puede atribuírsele el desmesurado alcance de torcer las mayorías o de menoscabar las decisiones democráticas, habida cuenta que todos los órganos encontrados en este caso poseen igualmente investidura regular y han accedido a sus cargos por la vía electoral correspondiente, tanto el Presidente de la República cuanto los congresales que defienden el Proyecto en examen.

Enseguida, descarta lo planteado por la Cámara de Diputados, en cuanto a que el Capítulo XIV no prevea allí límites materiales a la ley de reforma constitucional, ya que ello no implica que no las tenga, le son enteramente aplicables los límites al poder político que contemplan los Capítulos I “Bases de la Institucionalidad”, y III, “De los derecho y deberes constitucionales” que estatuye el ordenamiento supremo vigente. En este mismo sentido, agrega que la doctrina ha enfatizado la imposibilidad de que el legislador se valga de una reforma constitucional para alterar sus elementos nucleares, estatuidos en el capítulo I sobre las “Bases de la Institucionalidad” y en el capítulo III sobre los “Derechos y deberes constitucionales.

En consecuencia, concluye el TC al respecto, mientras no se reformen los capítulos I y III de la Constitución, con el objeto de mejorarlos, todos los proyectos en trámite no pueden sino darles cabal observancia.

Por su parte, en cuanto a principios y derechos, expresa que, en primer lugar,  debe descartarse de plano la alegación de que el Proyecto, al consagrar una “excepción”, no remitiría a la única regla general con que es posible lógicamente conectarlo, que es la consagrada en los artículos 19 N° 18, y 65, inciso cuarto, N° 6 de la Constitución. Aducir que el Proyecto no se encuentra vinculado con estas reglas constitucionales, que versan sobre la seguridad social, implica aceptar el contrasentido de que las palabras tendrían el poder realizativo de alterar la realidad, o que la transducción de un texto podría desatender su exacto contenido y tenor literal. Sin perjuicio de ello, destaca que con la Ley N° 21.295 que permitió un retiro único y extraordinario de fondo previsionales, el Ejecutivo dio inicio a su tramitación dejando expresa mención a que estaba incidiendo en el derecho a la seguridad social y que, por ende, la ley del caso no podía sino tener iniciativa exclusiva de un acto del Presidente de la República.

Entonces, explica el TC, la cuestión constitucional no radica en elucidar si una Ley de Reforma Constitucional requiere o no de esa iniciativa presidencial, sino que revierte en determinar si el legislador a través de una enmienda constitucional tiene o no competencia para avocarse la materia, atribuirle la condición de reforma constitucional a lo que en el fondo es una ley, y actuar de esta forma paralelamente con el Jefe de Estado, o relevándolo derechamente en su función como colegislador.  Sobre ello, señala que es claro que el Proyecto de Ley examinado, menos que enmendar una regla constitucional vigente, pretende actuar como legislador, pero sin respetar las normas contempladas al efecto.

En esta línea la Magistratura Constitucional manifiesta que, en el régimen jurídico chileno no puede tener lugar la sobre constitucionalización; a menos que se asuma el riesgo de que empleando el arbitrio de una sedicente reforma constitucional, una mayoría amparada en lo excepcional y en el no ejercicio por parte de su legítimo titular, pueda legislar, reglamentar y hasta llegar a sentenciar. Por tanto, dado que la materia de que se trata solo puede ser objeto de una ley de quorum calificado de iniciativa presidencial, con arreglo a la normativa constitucional vigente, el autor del Proyecto de Ley cuestionado carece de competencia para actuar en la misma; sin que su injerencia en dicha competencia ajena se valide por enfrentar el país circunstancias extraordinarias o a pretexto de una supuesta falta de acción del gobierno constituido.

Luego, respecto del derecho a la seguridad social, explica que no es de aquellos que pueda ser afectado durante los estados de excepción constitucional; por lo que “el estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública decretado a causa del COVID-19”, que motiva el Proyecto de Ley objetado, no constituye causal constitucional que permita distraer los fondos previsionales de una manera que, a la postre, puede terminar por consumirlos o dejarlos exangües para cumplir efectivamente su destino original

No es éste el medio único o necesario para “mitigar los efectos sociales derivados de un estado de excepción constitucional”, como postula el Proyecto de Ley, comoquiera que a estos fines el principio de subsidiariedad y el deber del Estado de dar protección a la población, recogidos en la Carta, en su artículo 1°, incisos tercero  y cuarto, lo instan a brindar su ayuda económica a los damnificados, tal como lo ha hecho al dictar la Ley N° 21.252, que estableció un aporte fiscal para la protección de los ingresos de la clase media en los casos que indica.

Finalmente, el Tribunal Constitucional expresa que el ejercicio de la labor parlamentaria de reforma, desarrollada como constituyente derivado, , implica asumir una de las funciones más altas y delicadas que reconoce la Democracia constitucional, por lo que debe llevarse a cabo con sumo celo y cuidadoso apego a la Carta Fundamental, evitando crear normativas que, bajo la forma de enmiendas, terminan desnaturalizando o tergiversando el texto supremo vigente, al no poseer la debida consonancia con sus principios y mandatos.

En otras palabras, concluye el voto de mayoría, si -acorde con su artículo 6°- todas las leyes deben guardar “conformidad” con la Constitución, y no simple compatibilidad con ella, al modo de preceptivas paralelas, la ley de reforma constitucional ha de detentar todavía más estrecha afinidad con las normas supremas, desde el momento que pasan todas juntas a incorporarse dentro de un orden altamente orgánico y sistematizado;

La decisión fue acordada con el voto en contra de los Ministros García, Pozo, Pica y la Ministra Silva, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento.

En primer lugar, los Ministros disidentes señalan que el requerimiento ni identifica dónde se encontraría la fuente de los límites materiales al poder de reforma. Es más, no adopta ninguna postura en torno a la amplitud del control de reformas constitucionales, porque simplemente se limita a clasificarlas como si se tratara de un trabajo intelectual. Así, considera que esta falta es grave y determinante, ya que la Constitución no contiene cláusulas de intangibilidad y no contempla otros límites al poder constituyente derivado que los previstos en su Capítulo XV y, en particular, en el artículo 127. De esta última disposición, solo se desprenden limitaciones formales, en cuanto al órgano competente para realizar la reforma constitucional, los quórums de aprobación, más altos que los contemplados para la legislación ordinaria, y el procedimiento.

Luego, en relación a la vulneración a la iniciativa exclusiva del Presidente en materia de ley, es el mismo requerimiento el que previene que la Constitución no prohíbe al constituyente reformar las normas que atribuyen al Presidente de la República iniciativa exclusiva en determinadas materias de ley. De la misma manera, reafirma esta idea, señalando que la iniciativa exclusiva del Presidente aplica sólo en materia legislativa y, en tal sentido, las reformas constitucionales, cualquiera sea la materia que traten, pueden ser promovidas tanto por los parlamentarios como por el Presidente de la República, ejemplificando con varios proyectos de reforma constitucional que modifican el artículo 65 de la Constitución. Por consiguiente, el requirente admite que una reforma constitucional originada en el Congreso Nacional puede modificar las materias de iniciativa exclusiva de ley.

En tercer término, en cuanto a la infracción al derecho a la seguridad social, manifiesta que opera un factor externo que da cuenta también de la insalvable contradicción en que incurre el requirente. Dicho factor es la Ley Nº 21.295, cuyo origen se encuentra en un mensaje presidencial y cuyo contenido es muy similar a la reforma constitucional, y, en lo que interesa y en los términos empleados en el requerimiento, permite el uso de las cotizaciones previsionales para un fin distinto del sistema de pensiones y no establece la obligación de reintegro de los fondos retirados. Luego, siguiendo el criterio planteado por el requerimiento, esa ley adolecería de un vicio de constitucionalidad, por ser contraria al artículo 19 Nº 18. Sin embargo, en este caso, el requirente, quien promovió, sancionó y promulgó esa ley, no objetó su constitucionalidad.

Finalmente, el voto disidente señala que, la cuestión planteada tampoco lo resuelve la sentencia de mayoría, quien da por evidente que controla toda la Constitución para después remitir a una inexacta cita de una sesión de la Comisión Ortúzar sobre el control de las bases institucionales. Esto se examina más adelante en esta disidencia, pero cabe reiterar que no basta un control sin parámetro de control: la Constitución subordina las leyes pero la Constitución no subordina disposiciones pretendidamente inconstitucionales salvo que se construya el armazón teórico para sostenerlo.

La sentencia hace presente que el Ministro Romero, estuvo por el rechazo del requerimiento, conforme a que la regla de iniciativa exclusiva de ley, se la asocia inapropiadamente con el principio de supremacía constitucional (artículo 6º) y con el de juridicidad (artículo 7º). Primero, no hay un vínculo particular (que no tenga cualquier otra norma) entre dichos principios con la regla constitucional del artículo 65. Y, segundo, el principio de supremacía constitucional confirma la existencia de una jerarquía normativa que tiene en su cúspide a las normas constitucionales. Esto, más que favorecer la postura a favor de la inconstitucionalidad de una disposición constitucional, subraya la especial dignidad de una norma constitucional versus una de jerarquía legal.

En cuanto a la vulneración del derecho a la seguridad social, señala que el aserto “las cotizaciones obligatorias sólo pueden tener como fin las pensiones” no se encuentra en la Carta Fundamental. La reforma constitucional sólo permite el retiro excepcional de un porcentaje de los fondos de las cuentas de capitalización individual de los afiliados al sistema de AFP. Esto no altera el derecho a la seguridad social: las personas continúan teniendo derecho al acceso a “prestaciones básicas uniformes”, como establece el artículo 19, Nº 18 de la Constitución.

Igualmente, se hace presente que el Ministro Pica estuvo por rechazar el requerimiento, teniendo además en consideración que, la capitalización individual, el uso y administración de los fondos, su propiedad y el régimen de su acceso por el afiliado y dueño se consagraron y construyeron en la ley, no en el numeral 18° del artículo 19 constitucional. De ello se deduce que el proyecto en ninguna parte modifica lo dispuesto por el enunciado normativo del derecho a la seguridad social en el numeral 18° del artículo 19 de la Constitución, motivo por el cual nada tiene que ver el proyecto con el quorum de 2/3 necesario para modificar tal norma, salvo que se quiera cometer el error conceptual de sostener que se habría constitucionalizado el contenido completo del decreto ley 3.500, nada de lo cual se lee ni remonta indirectamente en la norma constitucional transcrita, y nada de lo cual ha sido verificado por el constituyente derivado electo en las urnas tras el retorno a la democracia.

 

Vea texto íntegro de la sentencia y del expediente, Rol N° 9797-20 CS.

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