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En fallo dividido.

TC rechaza inaplicabilidad que impugna normas de la LOC de Municipalidades en base a las cuales se dictó la Ordenanza Municipal que prohíbe el transporte de pasajeros en Coches Victoria en la comuna de Viña del Mar.

No es posible invocar derechos adquiridos en el ámbito del Derecho Público respecto de actividades que requieren de un permiso -licencia especial para la circulación de los coches Victoria- de la autoridad para su ejercicio.

8 de septiembre de 2021

El Tribunal Constitucional rechazó un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 56 y 65 de la Ley N°18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

La gestión pendiente en que incide el requerimiento de inaplicabilidad es un reclamo de ilegalidad seguido ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, interpuesto por la Sociedad Protectora de Cocheros de Viña del Mar y otros, en contra del Decreto Alcaldicio de la Municipalidad de Viña de Mar que, previo acuerdo adoptado por el Concejo Municipal dejó sin efecto la Ordenanza Municipal para el Transporte de Pasajeros en Coches Victoria en la comuna de Viña del Mar.

La impugnante denunció que los preceptos objetados son el sustento normativo del Decreto Alcaldicio reclamado y que aplicación decisiva, en el caso concreto, importaría la infracción de los numerales 2°, 20, 21, 22, 24 y 26 del artículo 19 de la Constitución.

Sostienen que el municipio se habría atribuido potestad legal y administrativa para ordenar el retiro de circulación de Coches Victoria de la Ciudad de Viña del Mar que han funcionado desde el año 1943; prohibiéndose así a los requirentes, mediante la derogación de una ordenanza municipal el ejercicio de su actividad económica lícita de Transporte de Pasajeros; lo que afecta también el derecho de uso y goce de los caballos de tiro y Coches Victorias de su propiedad, con el consecuente menoscabo patrimonial para sus titulares y de su entorno familiar.

El acto reclamado, afirman, se funda en una consulta ciudadana y en lo consignado por la “Comisión o Mesa Técnica de Coches Victoria” que se habría constituido como una comisión especial porque no fueron oídos no obstante haberlo solicitado; tampoco fueron oídos por el Concejo Municipal, pero a pesar de ello –y excediendo lo permitido por el artículo 56 impugnado- se prohíbe el ejercicio de una actividad lícita de transporte de pasajeros que ha operado debidamente regulada por más de 77 años.

Enfatizan que el Alcalde y el Concejo Municipal excedieron sus atribuciones y competencias, desde que tal decisión no puede afectar los derechos que la Constitución garantiza a todas las personas.

El derecho a desarrollar una actividad económica lícita -legalmente regulada- y el derecho de propiedad -que sólo puede ser restringido por ley- son afectados en su esencia, por acto administrativo, junto a la igualdad ante la ley, toda vez que, debiendo aplicarse la misma normativa a quienes se encuentran en similares circunstancias, el actuar del Municipio afecta sólo a uno de los actores que desarrolla la actividad de transporte de pasajeros, los conductores y dueños de coches victorias, y esa prohibición no se aplica a los otros medios de transporte, como buses, taxis y colectivos.

En votación dividida la Magistratura Constitucional rechazó la impugnación.

La sentencia deja establecido que, si bien el requerimiento objeta la constitucionalidad del texto completo de los artículos 56 y 65 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, lo cierto es que se endereza a cuestionar la potestad alcaldicia para dictar la ordenanza municipal reclamada en la gestión pendiente. En vista de ello, observa, es necesario referirse a una de las características principales de los municipios, cual es, su autonomía, de la cual deriva tal potestad.

La Constitución señala que “las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio”. Agrega que los entes autónomos de carácter constitucional son aquellos creados y configurados, en sus elementos esenciales (organización, funciones, potestades), directamente por el propio texto constitucional, lo que es complementado por leyes orgánicas constitucionales, sin que estén sujetos al poder jerárquico del Presidente de la República (Rol N°78).

Como consecuencia de su autonomía, los municipios tienen amplias potestades. Ello se expresa en que sus autoridades son electas por votación popular y directa. Los vecinos eligen representantes que dirijan los asuntos que interesan a la comunidad local. Enseguida, tienen instrumentos de configuración social, que les permiten no sólo ejecutar disposiciones, sino también crearlas y con ello contribuir a “crear las condiciones sociales” que permitan la “mayor realización material y espiritual posible” de las personas. Estos instrumentos están orientados al desarrollo comunal e implican una alta dosis de iniciativa, como el plan comunal de desarrollo y sus programas, el plan regulador comunal y el presupuesto municipal anual. Además, en que las funciones exclusivas del municipio no son sólo de ejecución (aplicar disposiciones), sino también de creación. Los municipios tienen, entonces, autonomía para autodeterminarse, en conformidad a la Constitución y a la ley, en asuntos de claro interés local, eligiendo entre diferentes opciones o estrategias. Tienen, por tanto, una discrecionalidad no sólo aplicativa sino innovadora o de conformación en las tareas que se le encomiendan. La Constitución les asigna la función de procurar el “progreso económico, social y cultural de la comuna”. Por tanto, deben poder actuar, en ámbitos propios, sin mandatos ni controles de los entes nacionales. (Rol N° 1669). No obstante, esta autonomía no es absoluta. Está limitada por las facultades que en relación a ella pueden ejercer el legislador, la autoridad administrativa, la judicial, la CGR. Es una autonomía para que se auto regulen dentro del marco de la función y las atribuciones que les fijan la Constitución y las leyes, y es una autonomía de carácter administrativa: su función es la de “administración local de cada comuna o agrupación de comunas que determine la ley.

Enseguida, el fallo se hace cargo de la potestad normativa de los municipios, que fue consagrada desde la Constitución de 1823 (art. 218), luego en la de 1828 (art. 122 N° 8), en la de 1833 (art. 128 N° 10), en la de 1925 (art. 105, N°6) y en la actual Carta Fundamental, que establece que el Concejo Municipal “ejercerá funciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras y otras atribuciones que se le encomienden, en la forma que determine la ley orgánica constitucional respectiva” (art. 119, inciso segundo) y que “la ley orgánica constitucional determinará las normas sobre organización y funcionamiento del concejo y las materias en que la consulta del alcalde al concejo será obligatoria y aquellas en que necesariamente se requerirá el acuerdo de éste”, contemplando, la letra l) del artículo 65 de ese texto legal, la atribución de dictar las ordenanzas municipales y el reglamento a que alude, potestad a la que se refieren asimismo otros artículos de ese cuerpo legal. La potestad reglamentaria es consubstancial entonces al régimen municipal, es uno de sus elementos constitutivos. En cuanto a sus características; tiene rango constitucional, sin perjuicio de que toda su configuración es de rango legal; está subordinada a la Constitución y a la ley; está subordinada a las normas que dicte el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria; en algunos casos será de ejecución, en otros puede abordar asuntos locales son propios de la gestión municipal, y en que no estará pormenorizando o detallando lo señalado en la normativa nacional; se expresa en resoluciones y éstas adoptan la modalidad de ordenanzas, reglamentos, decretos e instrucciones; las resoluciones que dictan las municipalidades están exentas no van a toma de razón de la Contraloría y las resoluciones que afecten a funcionarios municipales se envían a registro a la Contraloría.

Las ordenanzas son entonces una manifestación de la potestad normativa municipal y se definen como “normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad” y deben ser dictadas por el alcalde con acuerdo del concejo. El ejercicio de esta potestad normativa no es absoluta. Está sujeta límites materiales como formales. Los límites materiales están constituidos, por las “funciones”, tienen un ámbito restringido de materias que pueden abordar por la propia naturaleza del municipio, cuya competencia es acotada a ciertos asuntos listados en la ley. Deben observar el principio de primacía de la ley, no pueden establecer limitaciones adicionales a las que prescriben las leyes y los reglamentos para la materia específica. Si establecen sanciones solo pueden tener carácter pecuniario, salvo que una norma legal disponga otro tipo de sanciones (ley alcoholes o de urbanismo y construcción).

Enseguida, el fallo distingue entre las funciones privativas y funciones relacionadas de los municipios, si para ejercerlas necesita vincularse o no con otro órgano. También destaca que el ordenamiento jurídico le entrega al municipio la administración de los bienes nacionales de uso público y pone de relieve que los circuitos autorizados que abarca el Servicio de Transporte de Pasajeros en coche Victoria -autorizados por el Departamento de Tránsito y Transporte Público- recaen sobre determinadas calles y plazas de la ciudad de Viña del Mar, las cuales tienen tal carácter. De allí que la Ley Orgánica de Municipalidades disponga que los municipios, en el ámbito de su territorio, podrán desarrollar, directamente o con otros órganos de la Administración del Estado, funciones relacionadas con: h) El transporte y tránsito públicos (art. 4), lo que también establece la Ley N° 18.290 de Tránsito (art. 3), aunque el fallo hace notar que en la actualidad el sistema de coches Victoria no cumple con la función de transporte público que tuviera en sus inicios; desempeñan una tarea de transporte turístico, sin perjuicio de que la circulación de esta forma de transporte, por la particularidad de que su conducción se realiza en vehículos de tracción animal, puede llegar a afectar asimismo el tránsito público.

Examinado el caso concreto, el fallo analiza los fundamentos del decreto que dejó sin efecto la Ordenanza Municipal para el Transporte de Pasajeros en Coches Victoria. Observa que le municipio tuvo en consideración el Informe Final de la Comisión o Mesa Técnica Coches Victoria, diversos hechos que habrían implicado vulneraciones a la Ley N° 20.380 sobre Protección de Animales, el resultado de la Consulta Ciudadana de 15 de diciembre del 2019 que, si bien es un mecanismo de participación ciudadana y sus resultados no son vinculantes proporcionan datos sobre las preferencias de los vecinos y permiten orientar las actuaciones de la Municipalidad. También un fallo de la Corte de Valparaíso que rechazó en 2015 un recurso de protección interpuesto por la Sociedad Protectora de Cocheros de Viña del Mar y otros en contra de la Municipalidad (Rol 491-2015) y el “Informe Clínico Caballos Coches Victoria” de agosto de 2016.

A continuación, la sentencia precisa que la decisión adoptada se enmarca en la ley y en la potestad reglamentaria municipal reconocida en los artículos 56 y 65, que son los preceptos impugnados. Para enseguida dejar establecido que el derecho de propiedad, como el derecho a desarrollar una actividad económica, se encuentran regulados por el legislador, quien puede convocar a normas secundarias para complementar, desarrollar y pormenorizar lo establecido en sus preceptos. Por lo tanto, lo dispuesto en los artículos 19 N°21 y 24° de la Constitución no obsta a la complementariedad regulatoria de normas legales y también administrativas, en la medida que se limiten a pormenorizar, detallar o precisar lo establecido en la norma legal. La Constitución diseña un régimen que armoniza potestad legislativa con potestad reglamentaria, lo cual exige que la ley regule los aspectos esenciales de la materia respectiva, de manera que el reglamento sólo se involucre en aspectos de detalle.

Observa luego, que tratándose de la potestad reglamentaria municipal “existe un espacio para los intereses municipales en la complementación o ejecución de la legislación. En este sentido, la ley debe regular nacionalmente, pero con una uniformidad básica o esencial. El elemento uniforme o común del legislador nacional debe ser, por lo mismo, no especialmente detallado. Por una parte, porque no puede considerar las realidades diferentes de cada municipio (…) Por otra, porque el municipio cuenta con órganos representativos de los intereses comunes en su estructura organizativa (Concejo Municipal, alcalde). Ellos deben diseñar y aprobar las normas cuyos destinatarios son los habitantes de la comuna” (Rol N° 1669).

Sí los municipios tienen autonomía para autodeterminarse en asuntos de claro interés local y han de actuar dentro del marco de la ley que los rige, pueden elegir entre diferentes opciones o estrategias cuando se trata de la administración de las calles, del turismo, la recreación y el transporte público, para así procurar el “progreso económico, social y cultural de la comuna”. Dicha potestad ha sido reconocida además a la Municipalidad por la Corte de Valparaíso: se encuentra facultada para normar recorridos, horarios, días, tipo de animal a usarse, necesidades fisiológicas de estos etc.. (Rol 491-2015). Además, para desarrollar la actividad turística de transporte de pasajeros en coches Victoria se requiere de una licencia especial.

Luego, la sentencia puntualiza que no es posible invocar derechos adquiridos en el ámbito del Derecho Público respecto de actividades que requieren de un permiso -o licencia especial- de la autoridad para su ejercicio (Rol N°2841). Como se ha resuelto, no existe derecho de propiedad sobre normas y el legislador puede imponer variaciones normativas (STC 3208, c. 27º). Si el legislador puede modificar las normas que regulan una determinada actividad económica, también lo puede hacer la autoridad municipal que ha otorgado permiso para realizar una de transporte de pasajeros por tracción animal y que se desarrolla en bienes nacionales de uso público, al punto de llegar a prohibirla siempre que con ello no vulnere la ley. El permiso para ocupar un bien nacional de uso público, atendido su origen, naturaleza y precariedad de que se encuentra revestido, lo hace incierto, eventual y transitorio, pudiendo dejarse sin efecto por quien lo otorga en el momento que estime pertinente y el que además no otorga derechos que puedan ser adquiridos. (CS 7976/2011).

También el fallo se hace cargo de los defectos formales de que adolece el requerimiento. Observa que los actores reconocen que, por aplicación de los preceptos legales impugnados, la Municipalidad tiene la potestad legal y administrativa para ordenar el retiro de los Coches Victoria y prohibir ejercer la actividad de transporte de pasajeros, con lo cual se vulnerarían los derechos que consideran amagados. Los reproches se dirigen entonces en contra de reglas que atribuyen una competencia amplia a los municipios para dictar decretos y ordenanzas y para dejarlos sin efecto. Lo que en rigor se cuestiona, es que el Decreto Alcaldicio dictado al amparo de las normas cuya inaplicabilidad se solicita declarar excedería la regulación que el legislador efectuó en relación a las funciones que estas otorgan a las municipalidades, lo cual es un problema de mera legalidad, lo que queda de manifiesto si se examinan los diversos pasajes del libelo. Se persigue, por tanto, que el Tribunal efectúe un examen de legalidad de un acto administrativo, por cuestionarse la forma o modalidad en que determinada autoridad ha procedido en el cumplimiento de sus potestades, lo que es propio de los jueces del fondo.

Por otra parte, el Tribunal razona que no puede remediar la supuesta transgresión de los derechos que los requirentes estiman infringidos por la aplicación de un Decreto Alcaldicio, desde que no tiene el carácter de precepto legal. No puede actuar como un tribunal de amparo de derechos fundamentales. De allí que, si estimaba que la resolución es ilegal, la propia legislación contempla una serie de mecanismos para impugnarla.

Por último, el fallo también razona que desde un punto de vista formal el requerimiento carece asimismo de fundamento plausible por reflejar una inconsistencia en el actuar de los actores.

El Ministro Letelier tuvo además presente, para rechazar la impugnación, que la lesividad que produce la ordenanza municipal de Viña del Mar, a un grupo de pequeños empresarios, no puede ser atendida por esta vía, por no estar sujeto el instrumento jurídico señalado al control de constitucional de esta Magistratura, pero principalmente, en el entendido de este juez constitucional, por no haber sido objetado el precepto legal que regula las resoluciones municipales denominadas ordenanzas contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.

La sentencia fue acordada con los votos en contra de los Ministros Aróstica, Vásquez y Pica, quienes estuvieron por acoger el requerimiento.

Razonan que las normas impugnadas aparentemente no harían sino reproducir unas facultades ordinarias de gestión, que son comunes en todo tipo de entes administrativos. Pero cuya vastedad encerraría la extraordinaria facultad de impedir una actividad que forma parte del patrimonio cultural e identitario de la comuna de Viña del Mar.

La Municipalidad amplifica además la atribución que le asiste para administrar los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna. Sin embargo, una interpretación pro constitucional de las disposiciones cuestionadas no sustenta la determinación administrativa adoptada. De modo que, atribuirle el alcance abrogatorio de una actividad tradicional, por los abusos y excesos a que conduce, fuerza declarar su inconstitucionalidad.

El conflicto no puede ser examinado en abstracto y a partir de la teórica literalidad de la facultad que poseen las municipalidades para expedir “ordenanzas” aprobatorias de “normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad”.

Las normas cuestionadas se prestan para abusos al posibilitar una intervención municipal extrema, consistente en impedir una actividad de transporte recreativo que ninguna ley prohíbe expresamente desarrollar. Se arriba así a un resultado tan injusto como inconstitucional como es producir el cese de un quehacer turístico y comercial, que viene realizándose por décadas y se erige como un distintivo de la ciudad.

Las municipalidades se rigen por el principio de legalidad, en cuya virtud sólo pueden actuar en los casos “expresamente” permitidos por la Constitución y las leyes; e interpretando armónicamente la legislación municipal se aprecia que su artículo 26 detalla los actos que, en relación a la “función de tránsito y transporte públicos” le corresponde realizar a cada municipalidad. Entre los cuales no se halla expresamente la de prohibir un transporte prestado por particulares. Además, conforme a la Constitución, una actividad económica solo puede ser prohibida por ser contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, por ley; cuando no, en un caso extraordinario o puntual, por sentencia judicial, lo que no se altera por lo que dispone la Ley N° 18.290 sobre Tránsito (art. 3).

No está en discusión la potestad municipal para regular el deslazamiento por los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna, pero la facultad para regular el “tránsito” -en cuanto hecho- no deriva potestad alguna para regular el “transporte” -en cuanto acto jurídico-, competencia del Ministerio de “Transportes”. Por ello, la facultad municipal para desarrollar funciones relacionadas con “el tránsito y transporte públicos”, a que hace alusión la Ley N° 18.695, no podría extenderse más allá de “aplicar” las normas generales dictadas en la materia, conforme delimita el artículo 26 letra e) de esta ley. Siendo de puntualizar que “aplicar” no es sinónimo de poder “establecer” una nueva norma sobre el particular.

La aplicación extensiva por parte de la autoridad administrativa municipal de la preceptiva legal impugnada, si bien puede estimarse provechosa cuando se trata de satisfacer una necesidad pública conducente a concretar el bien común y a servir a las personas en general, amerita una interpretación inversa cuando afecta directa e inmediatamente el ejercicio de algún derecho constitucional.

Dicha expansión potestativa con efectos adversos no puede corregirse a través del “reclamo de ilegalidad”, desde que los contenciosos administrativos suelen resolverse únicamente cotejando el acto reclamado con la ley, de allí que corresponda declarar su inaplicabilidad si en su ejecución práctica se presta para abusos, sí en la aplicación de la ley administrativa -cuando sus fórmulas abiertas den pábulo para que la autoridad pueda llegar hasta privar a un grupo de personas de un medio de subsistencia que han venido realizando por años, con la anuencia y estímulo previo de la propia autoridad y sin contrariar por ello la moral, el orden público o la seguridad nacional. Especular, pues, que los afectados no tendrían un derecho de propiedad sobre la normativa vigente, configura un predicado insostenible en el derecho público chileno, ya que implica abandonarlos a las fluctuaciones normativas de las autoridades locales, sumirlos en toda suerte de incertidumbres, así como privarlos de las seguridades que les otorga para estos eventos justamente la Constitución.

Concluyen que las normas legales reprochadas efectivamente abren amplias posibilidades de aplicación abusiva, al impedir hacer lo que ninguna ley prohíbe expresamente, perjudicando la continuidad normal de una actividad permanente que, además de constituir un medio de subsistencia tradicional, venía desarrollándose al amparo y bajo la protección de la normativa vigente (art. 19, N 21), lo que contraría asimismo los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental.

La sentencia cuenta una prevención del Ministro Pica, que al acoger el requerimiento puntualiza que la causa nada tiene que ver con la cuestión conceptual de la posible responsabilidad del Estado por actividad legislativa, sino que versa sobre constitucionalidad de potestades municipales, que aplicadas al caso concreto se utilizan para prohibir una actividad económica por vía de dictación de ordenanza municipal, debiendo examinarse si de conformidad a la Constitución el legislador puede o no entregar tales potestades normativas a órganos productores de normas infralegales, meramente reglamentarias y territorialmente locales.

 

Vea texto del requerimiento, del expediente Rol N°9.893-20 y de la sentencia.

 

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