Se solicitó a Contraloría General de la República evaluar la pertinencia de iniciar una investigación respecto de una presunta malversación de fondos fiscales que habría afectado a la Municipalidad de Longaví.
El peticionario señala que remitió un oficio a la mencionada entidad consultando, por una parte, sobre la cantidad de abogados que se desempeñan en dicho municipio, sus nombres y remuneraciones. Por la otra, si dentro del aludido personal, se encuentra desempeñando funciones el abogado que indica, con el objeto de que, en caso de ser efectivo, el municipio indique si aquel ha representado a su alcalde, en las causas que individualiza.
Requerida información, la Municipalidad de Longaví proporcionó una nómina que individualiza a los tres abogados que se desempeñan en esa entidad edilicia en la función de asesoría jurídica. En cuanto al abogado sobre el que específicamente se consultó, refiere que se encuentra vinculado al municipio bajo la modalidad de honorarios, sin una jornada laboral establecida y que, en el ejercicio particular de su profesión, ha representado al alcalde en las causas judiciales por las que se consulta, las cuales no dicen relación con asuntos de injerencia municipal, en tanto inciden en materias de carácter económico, por obligaciones contraídas de manera previa a su elección como alcalde. A su vez, afirmó que jamás ha utilizado dineros públicos para pagar sus deudas financieras, como tampoco el patrimonio municipal para contratar con fines personales alguna asesoría jurídica.
Al respecto, el ente contralor indica que, revisado el portal de transparencia institucional al mes de noviembre de 2020, se verifica que en el Departamento de Salud existe una designación a contrata para efectuar labores de abogado, y la contratación a honorarios del abogado por el que particularmente se consulta, para desempeñar iguales funciones.
En este contexto, advierte que el municipio ha suscrito, de manera sucesiva, convenios anuales con el abogado en cuestión, los que se han mantenido vigentes desde el 1 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2021, con el objeto de que preste “asesoría jurídica en el ejercicio de acciones o en la defensa judicial de aquellas causas radicadas en sede administrativa o judicial que determine la dirección del servicio». Además de “informar y prestar asesoría jurídica a los vecinos de la comuna de Longaví sobre los diferentes programas de Gobierno, de vinculación institucional; control y seguimiento de los procesos iniciados ante el Ministerio Público, como además de prestar funciones jurídicas en distintas unidades del municipio”.
Añade que, de los decretos de pago tenidos a la vista, es posible verificar que se han retribuido al aludido profesional los honorarios correspondientes a los meses durante los cuales se ha encontrado vinculado contractualmente. Asimismo, se han adjuntado, a cada acto administrativo que autoriza el correspondiente egreso, la boleta de honorarios, un certificado mensual de recepción conforme de los servicios prestados, contexto en el cual no se advierte un eventual mal uso de fondos fiscales.
Despejado lo anterior, indica que necesario analizar las normas sobre probidad administrativa aplicables al caso, con el objeto de dilucidar si el ejercicio de la profesión en el ámbito privado por parte del abogado en cuestión, resulta conciliable con la posición que a éste corresponde en el Municipio, y si ello perturba el cumplimiento de sus deberes.
En este contexto, destaca que el artículo 8 de la Constitución hace aplicable el principio de la probidad en razón del desempeño de una función pública, prescindiendo de la calidad jurídica de quien la ejerza y la naturaleza de la entidad en que se desarrolle, por tanto, resulta aplicable a quienes son contratados a honorarios. Además, el artículo 40 de la Ley N°18.695 aplica expresamente las normas de probidad al alcalde y a los concejales, y el artículo 63, letra d), de este último cuerpo legal, le encarga al alcalde velar por su observancia.
De acuerdo a lo dispuesto en la Ley N°18.575, expresa que el principio de probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular; expresándose el interés general en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas, en lo razonable e imparcial de sus decisiones y en la expedición en el cumplimiento de sus funciones legales. Además, permite que todos los funcionarios ejerzan libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por la ley.
En la especie, estima que el abogado en cuestión debe velar por los intereses particulares del alcalde en el libre ejercicio de su profesión, lo que podría afectar las decisiones que deba adoptar éste a su respecto y el control jerárquico sobre el mismo, por lo que la simultaneidad de ambas contrataciones puede potencialmente restarle imparcialidad.
De esta forma, considerando que la intervención del alcalde en los procesos de contratación de personal debe verificarse con plena observancia del principio de probidad administrativa, arguye que ello no se cumpliría si se acepta la contratación de alguna persona con la cual tenga vínculo que le reste imparcialidad al adoptar tal decisión, ya que eventualmente podría traducirse en una ventaja para esta última.
Por consiguiente, concluye que la contratación del abogado en cuestión para desempeñar labores como asesor jurídico del municipio y los servicios profesionales que de manera particular presta al alcalde, no resultan conciliables entre sí, de modo tal que procede que esa corporación edilicia adopte las medidas que correspondan tendientes a corregir dicha situación, dando cuenta de ello en el plazo de 30 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio.
Sobre una presunta malversación de fondos fiscales, aclara que la facultad de conocer las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por ley, por lo que remitirá los antecedentes al Ministerio Público para los efectos que en derecho corresponda.
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Finalmente, precisa que quienes desempeñen servicios a honorarios en la Administración, no revisten la calidad de funcionarios públicos y el propio pacto constituye la norma reguladora de sus relaciones con ella, de manera que aquellos no poseen otros beneficios que los que se contemplen expresamente en el pertinente acuerdo de voluntades, los cuales no pueden ir más allá de los establecidos en la ley para los empleados estatales. En consecuencia, la autoridad debe supervisar el cumplimiento de la jornada laboral que les impone el respectivo convenio, debiendo fijar para tal efecto un mecanismo de control de asistencia obligatorio, que perfectamente podría ser el mismo que haya adoptado como permanente y regular para fiscalizar la concurrencia de todos los funcionarios.
Sin embargo, en la especie, el abogado en cuestión no ha cumplido con las marcar en el reloj control su ingreso y salida, según lo dispuesto en todos los convenios suscritos desde el año 2017. Por ello, ordena al municipio instruir un procedimiento disciplinario con el objeto de establecer las responsabilidades administrativas que hayan podido originarse con motivo de la referida omisión, remitiendo copia del acto administrativo que le dé inicio a la Contraloría Regional del Maule, dentro de un plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del oficio.