En una reciente publicación de Agenda Estado de Derecho se da a conocer el artículo «No todos los caminos conducen a La Haya: el principio de complementariedad en América Latina», por Santiago Vargas Niño (*).
Desde su posesión como Fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI), el reconocido abogado británico Karim A. A. Khan, QC señaló su interés en reafirmar el principio de complementariedad y la primacía de la actuación estatal en la investigación de crímenes internacionales. Meses después, el Fiscal Khan llegó a dos determinaciones que superficialmente parecerían ir en direcciones opuestas, pero que en realidad resaltan su interpretación del principio de complementariedad como piedra angular del sistema creado por el Estatuto de Roma. De un lado, puso fin al examen preliminar de la situación en Colombia. Del otro, declaró su intención de investigar formalmente la situación en Venezuela (I), no sin antes concederle a las autoridades nacionales la posibilidad de administrar justicia internamente.
De conformidad con el Preámbulo y el Artículo 1 del Estatuto de Roma, la CPI es un tribunal complementario. Esto quiere decir que no puede exigir el traslado de expedientes locales para su investigación internacional –a la manera prevalente de los tribunales ad hoc de los años noventa– ni es un foro subsidiario –reservado a aquellas personas que hayan agotado los recursos internos previamente– como los mecanismos de protección de derechos humanos. De hecho, la CPI debe verificar que las situaciones y casos de su interés sean admisibles –entre otros motivos– a causa de la inacción estatal o de su ausencia de voluntad o capacidad para adelantar investigaciones y enjuiciamientos genuinos por genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra o agresión.
Con tal propósito, la jurisprudencia de cuestiones preliminares de la CPI ha desarrollado una prueba de complementariedad en sentido “estricto”, que emplea los casos (potenciales) de interés de la Fiscalía como baremo contra el cual se miden los procedimientos internos. Si las autoridades nacionales están investigando a las mismas personas por conductas sustancialmente equiparables a las identificadas por la Fiscalía, los casos (potenciales) son inadmisibles. De lo contrario, la Fiscalía puede seguir adelante con su investigación. De allí que las jurisdicciones locales deban avanzar de manera independiente, imparcial, oportuna y respetuosa del debido proceso hacia la atribución de responsabilidades penales individuales para evitar que la CPI intervenga.
Paralelamente, la Fiscalía ha adoptado una aproximación “positiva” al principio de complementariedad. Ésta busca promover respuestas nacionales a las demandas de justicia por crímenes bajo el Estatuto de Roma, a través de medidas como el intercambio de lecciones aprendidas para impulsar investigaciones y enjuiciamientos internos, la asistencia a grupos interesados en la identificación de brechas de impunidad y la forma de remediarlos.
A pesar de ser una apuesta riesgosa, la complementariedad “positiva” ha sido el principal mecanismo de intervención de la Fiscalía en América Latina. Para entender sus implicaciones, resulta necesario presentar aspectos generales de dos exámenes preliminares de particular interés dadas las recientes decisiones adoptadas por el Fiscal Khan: Colombia y Venezuela (I).
El cierre del examen preliminar sobre la situación en Colombia
A partir de su informe intermedio sobre la situación en Colombia de 2012, la Fiscalía tuvo que resolver la tensión existente entre la complementariedad “estricta” y su vertiente “positiva”. Esto se expresó en la realización simultánea de un minucioso seguimiento a los procesos nacionales por crímenes de interés de la CPI –con especial énfasis en las muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate por agentes de la fuerza pública, conocidas como “falsos positivos”– y de tareas de incidencia jurídica en la definición de estrategias nacionales de justicia transicional. Recientemente, estos esfuerzos se enfocaron en determinar si la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) era respetuosa del Estatuto de Roma. La Fiscalía fue originalmente crítica del régimen sancionatorio de la JEP. Empero, su postura al respecto se flexibilizó progresivamente hasta aceptar que sanciones no privativas de la libertad podrían satisfacer los objetivos del Estatuto de Roma, toda vez que fuesen implementadas efectivamente, verificadas rigurosamente y armonizadas con actividades ajenas a su cumplimiento –como la participación política– para no ser privadas de sentido.
La JEP ha mostrado avances considerables en el esclarecimiento de crímenes de interés de la CPI, especialmente respecto de los “falsos positivos”. De allí que la Fiscalía le haya expresado su apoyo en varias ocasiones. Recientemente, la JEP hizo pública su estrategia para priorizar la investigación de ese fenómeno en seis territorios del país entre 2002 y 2008. Posteriormente, formuló dos imputaciones por crímenes de guerra contra militares y civiles involucrados en su ejecución en las regiones de Norte de Santander y la Costa Caribe.
Por lo tanto, el Fiscal Khan no solo consideró que el progreso obtenido por autoridades colombianas demuestra su capacidad y voluntad para investigar crímenes internacionales, sino que tomó una medida excepcional para proteger a la JEP: suscribió un acuerdo con el Gobierno de Colombia, que le exige respetar su estructura, marco jurídico, financiación e independencia, así como proteger a su personal y a quienes participan en su procedimiento, y promover la cooperación con la JEP. Aunque se decidió cerrar el examen preliminar bajo estas condiciones, la Fiscalía también resaltó que podría reabrirlo si éstas fuesen incumplidas.
La decisión de la Fiscalía de la CPI sobre la situación en Venezuela (I)
En lo que concierne a Venezuela (I), situación bajo examen preliminar oficioso desde febrero de 2018 y remitida a la CPI por varios estados americanos en septiembre del mismo año, la Fiscalía ya había concluido que existía fundamento razonable para creer que diversos organismos de seguridad habían cometido crímenes de lesa humanidad al menos desde abril de 2017. Asimismo, la exfiscal Fatou Bensouda había señalado que concluiría el examen preliminar en el primer semestre de 2021.
Empero, su determinación se vio truncada por un litigio confidencial iniciado por el Gobierno de Venezuela ante la Sala de Cuestiones Preliminares I de la CPI, con miras a exigir un control judicial de las actuaciones de la Fiscalía. En su criterio, se había presentado una violación del principio de complementariedad. La Sala rechazó in limine la petición del Gobierno en una decisión reservada. No obstante, en una providencia posterior, señaló que dicha determinación se fundó en el carácter prematuro de las objeciones sobre la admisibilidad de la situación. Asimismo, la Sala le recordó a la Fiscalía su deber de sostener un diálogo significativo con las autoridades de este país.
En consecuencia, la Fiscalía radicó observaciones en las cuales reiteró sus conclusiones sobre los crímenes cometidos en Venezuela. Adicionalmente, aseveró que los casos potenciales, que posiblemente surgirían de una investigación de dichas conductas, serían admisibles. Fundó esta conclusión en la ausencia de acción estatal causada por la cantidad y alcance limitados de los procesos penales internos, aunados a la ausencia de progreso en el esclarecimiento de responsabilidades individuales. De igual manera, la Fiscalía sostuvo que las autoridades internas carecían de voluntad genuina de investigar y enjuiciar dichas conductas, pues los procesos nacionales habían sido adelantados para sustraer a los acusados de su responsabilidad penal y no estaban siendo sustanciados de manera independiente o autónoma.
Estos hallazgos fueron confirmados por la Misión Internacional Independiente de determinación de los hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela (Misión). En su segundo informe, que pareciera escrito deliberadamente en clave de admisibilidad, la Misión encontró “motivos razonables para creer que el sistema de justicia ha jugado un papel significativo en la represión Estatal de opositores al gobierno en lugar de proporcionar protección a las víctimas de violaciones de derechos humanos y delitos”.
Posteriormente, el Fiscal Khan decidió proceder a una investigación formal de la situación en Venezuela (I), pero también suscribió un memorándum de entendimiento con el Gobierno venezolano en el cual se acordó que las autoridades venezolanas asegurarían la administración de justicia con el apoyo de la Fiscalía. El documento también pretende “que el principio de complementariedad tenga un efecto adecuado y significativo”.
¿Son realmente opuestas las decisiones sobre Colombia y Venezuela?
Las decisiones tomadas con respecto a Colombia y Venezuela (I) parecieran ser diametralmente opuestas. No obstante, el diablo está en los detalles. Al suscribir acuerdos con los gobiernos de ambos países para garantizar que las autoridades nacionales adelantaran investigaciones genuinas, recibiendo la cooperación que necesitan del resto del Estado y valiéndose del apoyo de la Fiscalía, el Fiscal Khan enfatizó la política de complementariedad que había anticipado desde su posesión.
En el caso colombiano, su decisión puede ser interpretada como un triunfo de la JEP. A pesar del hostil ambiente político en el cual opera y de las dudas iniciales de la Fiscalía acerca de su adecuación al Estatuto de Roma, la decisión del Fiscal Khan equivale a un reconocimiento de que la JEP satisface los estándares de admisibilidad “estricta” mencionados anteriormente. Adicionalmente, la suscripción de un acuerdo vinculante con el Gobierno de Colombia para garantizar su adecuada operación representó un cambio de paradigma en la relación con Colombia y enfatizó el compromiso de la Fiscalía con los resultados institucionales de su examen preliminar. En palabras de Kai Ambos, la decisión del Fiscal Khan le dio un nuevo aliento a la complementariedad “positiva” y puede abrir nuevas oportunidades para futuras situaciones ante la CPI.
Frente a Venezuela (I), la situación es más compleja. Ante los hallazgos de la Fiscalía y la Misión sobre la ausencia de independencia de la judicatura y su rol en la violación de derechos humanos, pareciera contradictorio confiarle la “efectiva administración de justicia, de acuerdo con los estándares internacionales”. Sin embargo, dos consideraciones indican que se trata de una decisión estratégica del Fiscal Khan.
En primer lugar, el Artículo 18 del Estatuto de Roma impone a la Fiscalía el deber de notificar al Gobierno de Venezuela de su decisión de iniciar una investigación formal. Asimismo, confiere a dicho Estado el derecho a solicitar la suspensión de la indagación dentro del mes siguiente a la recepción de esa notificación. Por lo tanto, con la firma del memorándum con el Gobierno, el Fiscal cumplió con su obligación. Ahora, las autoridades venezolanas tendrán hasta el 3 de diciembre para pedir la interrupción de trabajo de la Fiscalía.
En segundo lugar, el memorándum previó el establecimiento de “mecanismos para mejorar la cooperación entre las Partes y facilitar el efectivo desempeño del mandato del Fiscal”. Pareciera una redundancia, dado que la Parte IX del Estatuto de Roma ya regula las obligaciones de los Estados parte al respecto. Sin embargo, la experiencia previa de la Fiscalía demuestra que las autoridades nacionales pueden truncar cualquier expectativa de justicia ante la CPI negándose a cooperar. Además, ni la Asamblea de Estados Parte ni el Consejo de Seguridad han exigido el cumplimiento de las obligaciones de cooperación de los Estados que la han violado. Por ende, resultaba esencial que el Fiscal Khan encontrara un camino intermedio que facilitara el ejercicio de sus funciones investigativas bajo el Artículo 54 del Estatuto de Roma, sin avivar la desconfianza del Gobierno de Venezuela.
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Una conjetura informada sugeriría que la Fiscalía se dispone a recaudar evidencia contra autores materiales y mandos medios de las fuerzas de seguridad venezolanas, mientras le concede formalmente a la justicia de ese país la oportunidad de investigar a los máximos responsables. De tal manera, la Fiscalía no solo estaría promoviendo respuestas locales ante crímenes internacionales, sino que también podría imputar cargos a personas que no se encuentren en las máximas instancias del poder en Venezuela u obtener su cooperación –como insider witnesses– para perseguir a los líderes políticos, (para)militares y policiales tras los crímenes de lesa humanidad presuntamente cometidos en Venezuela.
En suma, las decisiones adoptadas por el Fiscal Khan frente a las situaciones en Colombia y Venezuela (I) demuestran su clara comprensión del Estatuto de Roma como un sistema de justicia penal internacional que no se limita a la CPI, sino que reconoce el rol preponderante de las autoridades nacionales en la lucha contra la impunidad. Al apoyar a la JEP y concederle a la judicatura venezolana la oportunidad de adelantar procesos genuinos por crímenes internacionales, el Fiscal Khan subrayó el carácter complementario de la CPI. Ésta puede ser un aliado estratégico para la elaboración de respuestas nacionales adecuadas ante conductas atroces. No obstante, su capacidad de iniciar procesos propios, si el poder judicial colombiano y venezolano fracasa, aún pende sobre éstas como la espada de Damocles. Tarde o temprano, se hará justicia.
(*) Abogado y politólogo de la Universidad de los Andes y Magíster (Avanzado) en Derecho Internacional Público (cum laude) de la Universidad de Leiden. Se ha desempeñado como profesor de la cátedra en Derecho Penal Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Asimismo, cuenta con experiencia en la Jurisdicción Especial para la Paz y en la Corte Penal Internacional. Las opiniones expresadas en este artículo son de carácter eminentemente personal y no representan a ninguna institución.