El Tribunal Constitucional rechazó dos requerimientos de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, que impugnaron el artículo 26, letra c), párrafo primero, oración final, del Decreto Ley N° 211, que fija normas para la Defensa de la Libre Competencia.
El precepto legal impugnado establece:
“En la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas:
[…]
c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente al treinta por ciento de las ventas del infractor correspondientes a la línea de productos o servicios asociada a la infracción durante el período por el cual ésta se haya extendido o hasta el doble del beneficio económico reportado por la infracción. En el evento de que no sea posible determinar las ventas ni el beneficio económico obtenido por el infractor, el Tribunal podrá aplicar multas hasta por una suma equivalente a sesenta mil unidades tributarias anuales. Las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo. Las multas aplicadas a personas naturales no podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma. Asimismo, tampoco podrán ser pagadas por cualquiera otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial en los términos señalados por el artículo 96 de la ley N° 18.045, de Mercado de Valores, ni por los accionistas o socios de éstas. En el caso de las multas aplicadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realización del mismo”. (Art. 26, letra c, párrafo primero).
Las gestiones pendientes en que inciden los requerimientos de inaplicabilidad son dos procedimientos contenciosos iniciados por requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en contra de las empresas Pegasus South América Servicios Integrales de Aviación SpA, Inaer Helicopter Chile S.A. y Calquin Helicopters, dedicadas a la extinción de incendios mediante helicópteros, y en contra de dos personas naturales, entre ellas el requirente, quien ejerció como gerente general de Inaer entre los años 2006-2013 y, posteriormente, de Calquin Helicopters durante el periodo 2014-2020.
La FNE imputó a las empresas haber celebrado y ejecutado acuerdos consistentes en afectar el resultado de diversos procesos de licitación en el mercado nacional de procesos de contratación planificada de servicios de combate y extinción de incendios forestales mediante helicópteros, entre los años 2006 y 2014.
En los requerimientos formulados por la FNE se solicitó respecto de la empresas Inaer y Calquin Helicopters, multas ascendentes a 3.000 y 1.100 UTA, respectivamente, y en contra del requirente, multas por 60 y 90 UTA, por su responsabilidad personal en los acuerdos denunciados. Adicionalmente, se solicitó hacerlo responsable solidariamente respecto de las multas perseguidas a las empresas en las que ejerció labores directivas.
El actor sostiene que la aplicación del precepto impugnado produce una vulneración al debido proceso y a la garantía de un racional y justo procedimiento (art. 19 N° 3), particularmente en lo referente a los principios ne bis in idem y de proporcionalidad.
Respecto al principio ne bis in idem, refiere que la acción promovida por la Fiscalía se centra sobre su responsabilidad personal por hechos que ejecutó como personero de las empresas Inaer y Calquin Helicopters y, al mismo tiempo, su responsabilidad solidaria por los mismos hechos respecto de las mencionadas empresas en las que era gerente general. En ese sentido, advierte que se persigue una sanción doble que recae en un mismo sujeto, por un mismo hecho y bajo un mismo fundamento.
En cuanto al principio de proporcionalidad, refiere que la FNE especificó las multas por su responsabilidad personal en 60 y 90 UTA, respectivamente, determinando así el disvalor de las conductas. Sin embargo, señala, en los mismos procedimientos, y fundados aquellos en las mismas conductas, la FNE pretende que se le aplique solidariamente multas 3.000 y 1.100 UTA, es decir, montos exorbitantemente superiores a lo que aspira respecto de su responsabilidad personal, lo que resulta evidentemente desproporcionado.
Sostiene que una multa que fue determinada para una persona jurídica en particular, considerando específicamente su propio beneficio económico, reincidencia, capacidad económica y colaboración, es automáticamente trasladada a una persona natural (sin mediar ninguna regulación o parámetro que así lo permita o gradúe), la que no tiene coincidencia en dichos factores, comenzando por la capacidad económica.
Finalmente, refiere que la situación particular se agrava, pues Inaer es una empresa que dejó de operar en Chile en el año 2014, sin dejar ningún activo en el país, revocándose, además, su autorización para funcionar.
La Magistratura Constitucional rechazó ambos requerimientos. El fallo señala que la solidaridad indicada en el precepto es aquella que deviene en un examen de dos criterios o requisitos alternativos y/o copulativos. Primero, que los directores, administradores y las personas naturales hubieran participado en el acto que infringió la libre competencia. Y, segundo, que exista un beneficio del mentado acto respecto de la persona natural participante en el mismo. En ese sentido, anticipa que en el centro de la norma parece estar el poder de agencia de los actores involucrados en las definiciones de la persona jurídica.
Por su parte, advierte que la solidaridad pasiva en el pago de una multa no constituye sanción. Explica que la solidaridad pasiva es un mecanismo de responsabilización para asegurar el cumplimiento de las obligaciones, pudiendo tener como fuente la ley. Este mecanismo es utilizado ampliamente en distintos ámbitos del Derecho, tales como el civil, el comercial, el laboral y también el infraccional, entre otros. En ningún caso opera como sanción, ya que su aplicación no deriva del incumplimiento de normas de comportamiento debido.
Precisa que, en el ámbito de la libre competencia, la solidaridad pasiva prevista en el precepto legal impugnado sigue lo antes señalado, vale decir, opera como un mecanismo de afianzamiento de la responsabilidad personal del pago de la multa impuesta y no como sanción. Así, la sanción se agota en la multa impuesta a la persona jurídica. Señala que la exigencia relativa a que los directores y administradores, para responder solidariamente de la multa impuesta a la persona jurídica, deben haber participado en el hecho obedece a un criterio de delimitación del círculo de codeudores solidarios, de manera que el pago de la multa por la persona natural no se estructura en base al principio de culpabilidad, siendo irrelevante cualquier argumento que podría exonerarla de responsabilidad infraccional.
En ese sentido, enfatiza que la solidaridad pasiva establecida en el precepto impugnado no corresponde propiamente tal a una sanción y no cabe sobre estimar una perspectiva no favorable de la norma como un efecto sancionatorio. Así, concluye que al no haber sanción el requerimiento deviene en una argumentación implausible, toda vez que los vicios de constitucionalidad invocados se estructuran sobre la base de que el precepto legal objetado impone una sanción adicional a la persona natural.
El Ministro Aróstica concurrió a rechazar la inaplicabilidad, reconociendo que el precepto presenta dudas de constitucionalidad. Señala que la “solidaridad” establecida en el marco del DL N° 211 no es controvertible y se va a ejecutar “sin forma de juicio” (art. 28, inciso tercero), lo que impide al afectado reclamar sobre el abuso o exceso en la aplicación de esta solidaridad. Asimismo, agrega que es cuestionable la desproporción de aplicar este régimen solidario sin consideración alguna de la capacidad económica del infractor.
Sin embargo, advierte que aquello no es lo cuestionado por el requerimiento, toda vez que lo objetado es la infracción al principio del non bis in idem, en relación a la proporcionalidad, en términos tales que no se aviene con la jurisprudencia del Tribunal, sin que se justifique innovar a su respecto.
La decisión fue acordada con el voto en contra del Ministro Romero, quien estuvo por acoger el requerimiento. Sostiene que reconociendo que no es necesariamente contrario a la Constitución el hacer valer respecto de un infractor, de forma acumulativa, distintos tipos de responsabilidad, afirma que en este caso concreto se busca responsabilizar tanto a la persona jurídica como a la persona natural por un mismo tipo de intervención.
Así, advierte que al requirente no sólo se le quiere sancionar pecuniariamente por haber intervenido en la realización de un acto colusorio en su calidad de administrador, de acuerdo a la disposición reprochada, sino también, por exactamente el mismo tipo de intervención, se le quiere responsabilizar solidariamente por la sanción pecuniaria que se le imponga a la empresa por la cual actuó.
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Estima que, toda vez que se está en presencia de un tipo de responsabilidad individual (la solidaria) que, en este caso nace de un acto reprochable y provoca una consecuencia pecuniaria negativa, es dado comprender que la respuesta punitiva del Estado constituya, en efecto, una sanción.
Sin embargo, más allá de la discusión de si se está o no en presencia de una sanción propiamente tal, destaca que lo concreto y relevante es que la disposición impugnada representa una respuesta del Estado que irroga un gravamen o consecuencia negativa a quien ha cometido un acto censurable y que importa un beneficio pecuniario para el Fisco.
En los términos expuestos, señala que esta respuesta punitiva del Estado no difiere sustancialmente de la multa o consecuencia pecuniaria negativa directa impuesta para beneficio del Estado que ha de soportar el administrador que ha intervenido o participado en la realización de un acto colusorio. En este caso, la responsabilidad solidaria se encuentra atada a la absolución o condena del imputado por la responsabilidad infraccional. En ambas respuestas punitivas o sanciones está presente una finalidad retributiva y, aunque se discuta esto último, parece indiscutible la existencia (aun en grados distintos) de una función disuasiva.
En ese entendido, considera que el elemento disuasivo contenido en la responsabilidad solidaria exacerba la reacción punitiva del Estado ante casos de aplicación conjunta de ambas clases de responsabilidad en hipótesis como las de autos o, dicho en otras palabras, va más allá de lo necesario y justo, cuestión que configura en sí misma una vulneración a la garantía de racionalidad y justicia procedimental que ampara al imputado.
Vea texto de la sentencia Rol N° 9.097-20 y contenido del expediente en los procesos Rol N° 9.097-20 y Rol N° 9.469-20.