La Corte de Santiago rechazó el reclamo de ilegalidad interpuesto por el ex presidente de Blanco y Negro (ByN) en contra de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), que le aplicó una multa de 10.000 UF por realizar transacciones con acciones de Colo Colo haciendo uso de información privilegiada.
El actor expone que el día 28 de mayo de 2018 se realizó la Sesión Ordinaria de Directorio de ByN, a la que asistió, en la cual se aprobaron los estados financieros al 31 de marzo de 2018. Expresa que al día siguiente Parinacota compro un total de 4.714.253 acciones de Colo Colo, cuyo precio promedio por acción fue de 305 pesos, en circunstancias que recién el 31 de marzo de 2018 ByN publicitó sus estados financieros aprobados, enviándolos a las distintas entidades correspondientes.
En agosto de 2018, el Fiscal de la Unidad de Investigación de la Comisión recibió un oficio que informaba la detección de casos de posibles infracciones al artículo 165 de la Ley N° 18.045 de Mercado de Valores, sobre información privilegiada, por transacciones con acciones de Colo Colo realizadas por el Fondo de Inversión Privado Parinacota, de propiedad de Aníbal Mosa, quien es director de Blanco y Negro.
Con ese antecedente, la CMF dictó una resolución en la que se determina la infracción del deber de abstención en que incurrió el reclamante, configurada por el sólo hecho de adquirir o enajenar valores sobre los cuales se posea información privilegiada, y por la que se le impuso una multa de 10.000 UF.
En contra de esa decisión, el actor dedujo reclamación de ilegalidad. Señala que las acciones del club de fútbol adquiridas por su fondo de inversión antes de la publicación de los estados financieros, lo fueron a un precio promedio de $305, mientras que las adquiridas por esa misma sociedad en julio de 2018, esto es, posterior a la publicación de los estados, lo fueron en promedio a un precio menor, de $298, lo que corroboraría la inexistencia de una intención de aprovecharse de información sensible, puesto que queda en evidencia que la operación realizada resultó desfavorable desde el punto de vista económico.
Indica que lo que busca evitar la prohibición legal de uso de información privilegiada es la obtención de utilidades con ventas de acciones una vez que haya subido su valor, lo que no se da en el presente caso, desde que las adquisiciones del paquete accionario no generaron rentabilidad alguna.
Alega infringidas las garantías constitucionales del debido proceso (art. 19 N° 3, inc. 6°), igualdad ante la ley (art. 19 N° 2) y derecho a desarrollar actividades económicas (art. 19 N° 21, inc. 1°), esto por cuanto se le aplica una sanción por el ejercicio de una actividad económica lícita.
La Comisión para el Mercado Financiero solicitó el rechazo del reclamo. Señala que el actor intenta desvirtuar con sus argumentos la doctrina largamente asentada en la jurisprudencia administrativa de la CMF y judicial de los Tribunales Superiores de Justicia, en cuanto a que los estados financieros de un emisor de valores de oferta pública, una vez aprobados por el directorio y mientras éstos no hayan sido publicados, constituyen per se información privilegiada.
Tal doctrina, agrega, descarta cualquier argumento referido a la intencionalidad del agente o al contenido de los estados financieros, pues, la infracción al deber de abstención contemplado en el artículo 165 de la Ley de Mercado de Valores se analiza objetivamente, y se satisface verificando si el agente cumplió o no con dicho deber, sin atender a su motivación.
Agrega que, en la especie, se constató que el director de Blanco y Negro adquirió acciones de Colo Colo a través de un fondo de inversiones de su propiedad, una vez emitidos los estados financieros de dicha sociedad anónima, pero sin que se hayan publicado aún para el conocimiento del resto de agentes bursátiles, lo que configura la infracción a lo dispuesto en el referido artículo 165.
La Corte de Santiago desestimó el reclamo de ilegalidad. El fallo señala que “la infracción imputada al reclamante y que se encuentra acreditada, dice relación con la prohibición absoluta que tenía de su deber de abstención, la que se configura sólo por el hecho de adquirir o enajenar valores sobre los cuales poseía información privilegiada”. Añade que, “en la especie debe descartarse como elemento de la infracción la concurrencia o no de la intencionalidad del investigado como también que no pudo afectar el bien jurídico protegido, pues basta la inobservancia del deber de abstención”.
Enseguida, la sentencia cita el artículo 164 de la Ley de Mercado de Valores, que establece los requisitos para considerar a ciertos antecedentes como información privilegiada y, en base tal disposición, resuelve que debe determinarse si es que los estados financieros de una sociedad anónima pueden cumplir con dichos requisitos. Al efecto, la Corte expresa compartir las conclusiones de la CMF en cuanto a que los estados financieros efectivamente tienen ese carácter, “por la entidad única de la información que proveen al mercado, por su completitud, integridad y certeza que, al ser aprobados por el Directorio, es trascendental para vislumbrar la real situación financiera del emisor”.
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El fallo señala que, por todo lo razonado, cabe concluir que “la recurrida se ha ajustado a la legalidad y las resoluciones han sido debidamente fundadas, con estricto apego a las normas constitucionales y legales que se han denunciado”.
En consecuencia, la Corte de Santiago rechazó el reclamo de ilegalidad interpuesto por el empresario Aníbal Mosa en contra de la Comisión para el Mercado Financiero.
Vea sentencia Corte de Santiago Rol N° 6-2020.