El actor explica que es propietaria de una planta de generación eléctrica ubicada en la comuna de Freirina, Región de Atacama, y que en tal calidad cedió a Enerbosch mediante un contrato de arrendamiento el derecho a explotarla. En dicho acuerdo se estipuló la obligación de notificar al CEN de la suscripción del contrato, para que este procediera (en virtud de su obligación legal), a cursar el reemplazo del arrendador por el arrendatario como empresa coordinada del Sistema Eléctrico Nacional, enviando la comunicación a la CEN con fecha 8 de noviembre del 2022.
Sin embargo, de este proceder ajustado a la legalidad, el Coordinador, mediante carta DE05468-22 del 14 de noviembre del 2022, respondió que no era posible tramitar la solicitud, pues es necesaria la entrega de antecedentes que den cuenta que tanto la sociedad reemplazada (saliente), como la sociedad reemplazante (entrante) se encuentren habilitadas para participar en el Mercado de Corto Plazo (MCP), en los términos descritos en los capítulos 2 y 3 del Reglamento de la Coordinación y Operación del Sistema Eléctrico Nacional. Indicó el Coordinador que Ibereólica se encuentra legalmente suspendida en el Mercado de Corto Plazo, por lo que resulta aplicable la obligación establecida en el artículo 72°-11 y siguientes de la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE), que lo mandatan a “adoptar toda medida pertinente que tienda a garantizar la continuidad en la cadena de pagos”, por lo que se hacía indispensable que proporcionaran los antecedentes que corroboran que Ibereólica puede reincorporarse al MCP, previo a la aprobación del reemplazo.
Con motivo de tales argumentos, el CNE rechazó el reemplazo, dado que ambas empresas deben estar habilitadas para participar en el MCP.
El actor sostiene que el actuar del CNE es ilegal y arbitrario, pues las normativas citadas por el organismo, ni ninguna disposición sectorial aplicable, exigen que la sociedad reemplaza (en este caso Ibereólica) se encuentre habilitada para participar en el MCP del sistema eléctrico.
Enseguida, alega que si bien se permite al Coordinador “adoptar medidas pertinentes que tiendan a garantizar el cumplimiento de la cadena de pago de las transferencias económicas sujetas a su coordinación, conforme lo dispuesto en el reglamento”, no se desprende de ello que se pueda privar al propietario de una planta eléctrica, la cesión de su calidad de coordinado.
Agrega que el artículo 3-7 de la Norma Técnica y Operación (NTCO), precisa los requisitos que debe cumplir la empresa propietaria de una instalación eléctrica y la empresa que opera o explote dichas instalaciones, sin embargo, entre sus exigencias no se encuentra, ni siquiera de forma implícita, que la empresa propietaria que es reemplazada como coordinada se encuentre habilitada para participar en el MCP.
Luego menciona que en el NTCO se contemplan diversas medidas que el CEN puede adoptar para cumplir con su función de resguardar la cadena de pagos, entre las que se encuentran la de “solicitar a las empresas su clasificación de riesgos que permitan acreditar su liquidez a corto, mediano y largo plazo; la de coordinar, promover y monitorear la eficiencia y efectividad de los procesos de facturación y pago, entre las empresas sujetas a coordinación; a desarrollar un modelo de supervisión de los procesos de facturación y pago de las empresas y continuidad de la cadena de pagos; así como otras medidas administrativas destinadas a mantener un registro de los pagos e informarlos, con el objeto de prevenir interrupción a las cadenas de pago”.
Por lo que no observa, ninguna norma que permita ratificar el actuar del CEN, además, todas las facultades del Coordinador dicen relación con las empresas coordinadas y no con los propietarios que dejan de ser operadores coordinados en virtud de un remplazo.
Por otra parte, argumenta que el artículo 11 del Reglamento de Coordinación y Operación, que versa sobre el conocimiento que debe entregarse a la CEN de la explotación de un tercero de una planta eléctrica coordinada de la cual no es propietario, utiliza el verbo comunicar y no solicitar, para tal caso, por lo que basta comunicar la operación de una persona distinta a la CEN, junto con el título, la duración y demás antecedentes, resultando improcedente que se impida un reemplazo por el incumplimiento de la cadena de pago por parte de la empresa reemplazada. Puntualiza que se trata de una comunicación y no de una solicitud, que puede ser aceptada o denegada por cualquier motivo que el Coordinador que estime.
Respecto del artículo 72°-11 de la LGSE, se refiere a medidas pertinentes que se adopten conforme al Reglamente, sin embargo, en este caso el actuar del Coordinador no tiene pertinencia ni tampoco es conforme al derecho.
El recurrente sostiene que el Coordinador no se encuentra facultado para denegar el reemplazo de un operador, que se materializa a través de una transacción perfectamente lícita como la descrita y regulado por el derecho, con el pretexto de garantizar la cadena de pagos.
A su parecer esta extralimitación de atribuciones del CEN es ilegal y arbitraria, y vulnera sus derechos constitucionales de propiedad (dado que el arrendamiento se ciñe a la legislación eléctrica, y el Coordinador se encuentra impedido de privar la capacidad de goce, sin una norma expresa que lo habilite, en la especie se atenta contra la libertad contractual), a desarrollar una actividad económica lícita (pues ceder el goce una planta de energía eléctrica no pugna contra la moral, el orden público ni la seguridad nacional) e igualdad de trato en materia económica (ya que no existe otro caso en que el Coordinador haya prohibido sustituir a un operador en razón de que la reemplazada mantendría deudas con otros operadores del sistema, por lo que se ha impuesto una carga que pesa exclusivamente sobre ella, y que no repercute en los demás agentes económicos, careciendo esta medida de razonabilidad).
En definitiva, solicita que se acoja el recurso de protección y se ordene al CEN dejar sin efecto lo resuelto en su carta DE5468 de 14 de noviembre del 2022 y se proceda a resolver su comunicación con estricto apego al derecho.
La Corte de Santiago declaro admisible el recurso de protección y solicitó informe al CNE.
Vea causa Corte de Santiago Rol N° 161398-22 (Protección).