El Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió que los ingresos abonados por los arrendatarios a los arrendadores derivados de contratos de arrendamiento de corta duración pueden ser sometidos a una retención fiscal sobre esos pagos e ingresarlos posteriormente a la Hacienda Pública.
El caso tiene su origen luego que Airbnb de Irlanda y de Reino Unido interpusieran un recurso ante el Tribunal Regional Contencioso-Administrativo de Lacio, Italia, a fin de anular la decisión de la Dirección Administrativa Tributaria que aplicó el nuevo régimen fiscal de los arrendamientos inmobiliarios de corta duración celebrados al margen del ejercicio de una actividad empresarial, cuya ley establece que los ingresos derivados de ese tipo de contratos, en el supuesto de que los propietarios hayan optado por la aplicación de un tipo preferencial, serán sometidos a una retención fiscal del 21% y los datos relativos a los contratos de arrendamiento deberán transmitirse a la administración tributaria, como así también dispone que las personas que ejerzan como intermediarios en dicha actividad deberán practicar en calidad de sustitutos del impuesto, dicha retención sobre el importe de las rentas e ingresarlas a la Hacienda Pública, y las personas que no sean residentes y que no dispongan de un establecimiento permanente en Italia tienen la obligación de designar, en calidad de responsables del impuesto a un representante fiscal.
Dicho órgano jurisdiccional desestimó la acción, por lo que Airbnb interpuso un recurso de casación ante el Consejo de Estado, el que a través de una petición prejudicial planteó al Tribunal Europeo si la obligación de comunicar a las autoridades tributarias los datos relativos a contratos de arrendamiento de corta duración en el que intervienen intermediarios y si la obligación de retener los impuestos para luego ser abonados a la Hacienda Pública se oponen al principio de libre prestación de servicios consagrados en el artículo 56 del Trato de Funcionamiento de la Unión Europea.
Al respecto, el Tribunal de Justicia señala que “(…) por lo que respecta a la obligación de recogida y comunicación a las autoridades fiscales de los datos relativos a los contratos de arrendamiento celebrados a raíz de la intermediación inmobiliaria, es preciso señalar que, si bien es cierto que tal medida no se dirige en sí misma a los sujetos pasivos del impuesto, sino a las personas físicas o jurídicas que hayan desempeñado un papel de intermediario en los arrendamientos de corta duración, y que su objeto es proporcionar información a la Administración tributaria, so pena de multa, no es menos cierto que, en primer término, la Administración destinataria de esa información es la Administración tributaria; en segundo término, esta medida forma parte de una normativa fiscal, y, en tercer término, la información objeto de la obligación de transmisión es indisociable, en cuanto a su contenido, de dicha normativa, puesto que por sí misma permite identificar al sujeto pasivo efectivo del impuesto, gracias a la indicación del lugar de los alojamientos y de la identidad de los arrendadores, así como determinar la base imponible del impuesto, en función de las cantidades percibidas y, en consecuencia, fijar su importe .”
En ese sentido, considera que “(…) esa normativa no es discriminatoria y no atañe, como tal, a las condiciones de la prestación de servicios de intermediación, sino que únicamente obliga a los prestadores de servicios, una vez realizada dicha prestación, a conservar los datos a efectos de poder cobrar con exactitud a los propietarios afectados los impuestos relativos al arrendamiento de los bienes de que se trata.”
Lo anterior, ya que “(…) si bien es cierto que la evolución de los medios tecnológicos y la actual configuración del mercado de prestación de servicios de intermediación inmobiliaria conduce a la constatación de que los intermediarios que prestan sus servicios mediante un portal telemático pueden hacer frente, en aplicación de una normativa como la controvertida en el litigio principal, a una obligación de transmisión de datos a la Administración tributaria más frecuente y más importante que la que recae sobre otros intermediarios. Sin embargo, esta mayor obligación no es más que el reflejo del número más elevado de transacciones que llevan a cabo dichos intermediarios y de su cuota de mercado respectiva. Por consiguiente, de ello no se deriva ninguna discriminación.”
En lo que concierne a la retención en la fuente del impuesto adeudado sobre las cantidades abonadas por los arrendatarios a los arrendadores y de su ingreso en la Hacienda Pública, “(…) bien con efecto liberatorio al tipo preferencial del 21 %, bien en concepto de pago a cuenta de una imposición establecida a un tipo superior, en función de la elección efectuada por los arrendadores, es preciso constatar que, se trata de medidas que presentan «por excelencia, carácter fiscal», puesto que consisten en recaudar el impuesto en nombre de la Administración tributaria para, en un momento posterior, ingresar en esta última la cantidad recaudada.”
En efecto, “(…) si bien debe considerarse, que este segundo tipo de obligaciones constituye para los prestadores de servicios de intermediación inmobiliaria una carga mucho mayor que una simple obligación de información, aun cuando únicamente sea por la responsabilidad económica que genera no solo frente al Estado de imposición, sino también frente a los clientes, del régimen fiscal no resulta, sin perjuicio de la apreciación del órgano jurisdiccional remitente, que tal carga sea mayor para los prestadores de servicios de intermediación inmobiliaria establecidos en un Estado miembro diferente de Italia que para las empresas que tengan un establecimiento en este Estado miembro, aunque su denominación sea distinta. En efecto, dicho régimen fiscal les impone las mismas obligaciones de retención en la fuente en nombre de la Administración tributaria y de pago del impuesto cedular de tipo fijo del 21 % a esta última, mientras el ingreso se efectúa con carácter liberatorio cuando el propietario del inmueble de que se trate haya optado por el tipo preferencial y en concepto de pago a cuenta cuando no sea así.”
En relación a la obligación impuesta a los prestadores de servicios de intermediación inmobiliaria no establecidos en Italia de designar un representante fiscal, ”(…) debe observarse que se trata también de una medida fiscal, puesto que pretende garantizar la recaudación eficaz de los impuestos respecto a la retención en la fuente efectuada en calidad de «responsable del impuesto» por los prestadores de servicios establecidos en otro Estado miembro, en particular, aquellos que gestionan portales telemático.” Sin embargo, “(…) no puede negarse que, al imponer a los prestadores de servicios de intermediación inmobiliaria que no dispongan de un establecimiento permanente en Italia, y deseen integrar en sus prestaciones de servicios tales cobros o intervenciones, la exigencia de que designen un representante fiscal en este Estado miembro, el régimen fiscal los obliga a efectuar trámites y a soportar en la práctica el coste de la retribución del representante. Tales imposiciones suponen para estos operadores un obstáculo que puede disuadirlos de efectuar servicios de intermediación inmobiliaria en Italia, en cualquier caso, según las modalidades por las que deseen optar. Por lo tanto, debe considerarse que dicha exigencia constituye una restricción a la libre circulación de capitales prohibida, en principio, por el artículo 56 TFUE.”
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En ese mismo orden de razonamiento, refiere que “(…) si bien es cierto que el control del representante puede resultar más difícil para las autoridades tributarias cuando este reside en otro Estado miembro, se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que las dificultades administrativas no constituyen una razón que pueda justificar una traba a una libertad fundamental garantizada por el Derecho de la Unión.”
En base a esas consideraciones, el Tribunal razona que la obligación de recoger información y la obligación de retener los ingresos percibidos por un régimen fiscal nacional no contravienen el Derecho de la Unión Europea pero sí lo hace la obligación de designar un representante fiscal, ya que constituye una restricción desproporcionada a la libre prestación de servicios.
Vea sentencia del TJUE Rol N°C-83-2021.