La Corte de Temuco acogió el recurso de protección interpuesto por un abogado del Programa de Representación Jurídica de Niños, Niñas y Adolescentes “Mi Abogado” en contra del Servicio de Protección Especializada Mejor Niñez por excusarse de otorgar una pericia ordenada en una causa de protección en favor de una menor.
El recurrente expuso que se le designó como curador ad litem de una niña, en una causa originada por el relato que ella habría expresado a su madre sobre hechos constitutivos de vulneración de su indemnidad sexual, cometidos presuntamente por parte del progenitor lo que dio lugar a una medida de protección en su favor y a la apertura de una investigación penal contra el padre.
Añade que, en la audiencia preparatoria de la medida de protección, se ofició al Servicio Médico Legal para que realizara un peritaje psicológico a ambos padres a fin de contar con una valoración del potencial de riesgo del ejercicio parental y que fue solicitado para evitar la realización de evaluaciones psicológicas y psiquiátricas a la niña de manera de no exponerla a una victimización secundaria.
Agrega que, los informes psicológicos evacuados por el Servicio Médico Legal, el insumo de mayor relevancia para determinar la situación proteccional de la niña, no fueron concluyentes, es más, no contaban con sustento teórico de modo que sus resultados no podían considerarse válidos y fiables. Al respecto, menciona que, al revisar los procedimientos aplicados, se advirtió que solo se consideró la revisión de antecedentes, entrevista clínica semi-estructurada, firma de declaración de acta de información y revisión del caso en reunión clínica, omitiéndose el uso adecuado de técnicas e instrumentos de evaluación que permitieran contrastar la información otorgada por los padres evaluados.
En razón de lo anterior, indica que la curaduría solicitó al Juzgado de Letras, Garantía, Familia y Laboral de Pucón, se oficiara al Servicio Médico Legal a objeto de que realice un peritaje psiquiátrico a ambos padres, que complemente las evaluaciones realizadas, a fin de determinar la presencia alguna psicopatología de base o rasgos psicopáticos y que, en el caso de existir, indique de qué manera influye la sintomatología en el ejercicio parental.
Señala que, con posterioridad, el Servicio Médico Legal informó que contaba con hora para la realización del peritaje solicitado 9 meses después, razón por la que solicitó se oficiara a la Dirección Regional del Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez para que realizara la pericia psiquiátrica en los términos de lo establecido en el artículo 22 N°2 de la ley 21.302.
Indica que, ante esa solicitud, el tribunal ordenó oficiar al Servicio para que informara acerca de la pertinencia y/o facultad para dar posible respuesta al requerimiento. En respuesta al oficio, el Servicio informó al Tribunal la imposibilidad de realizar los peritajes solicitados por cuanto no cuentan con un programa asociado a peritaje psiquiátrico.
Estima que tal decisión es ilegal y arbitraria, y vulnera el artículo 19 N°1 de la Constitución, por cuanto, no es posible que el Servicio Mejor Niñez arguya que no cuenta con un programa asociado a peritaje psiquiátrico, para eximirse de la realización de las pericias solicitadas. En tal sentido, agrega que el artículo 2 bis de la ley 21.302 establece que será de responsabilidad del Servicio asegurar el desarrollo de líneas de acción, disponibilidad de programas especializados, y proveer la oferta de programas a requerimiento del órgano administrativo o judicial competente de manera oportuna y suficiente.
Menciona también el principio de efectividad establecido en la ley 21.430, por el cual, es deber del Estado adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de cualquier otra índole, necesarias para dar efectividad a los derechos de la niñez.
Respecto de la arbitrariedad del acto, estima que el actuar del Servicio Mejor Niñez solo encuentra justificación en sus propias aseveraciones, sin mencionar argumentos racionales ni objetivos concretos que le permitan eximirse de la realización de las prestaciones solicitadas.
Asimismo, considera que la acción de la recurrida vulnera la garantía de igualdad ante la ley, ya que encontrándose ante la necesidad que se les otorgue alguna de las prestaciones contenidas en las líneas de acción del Servicio, ha obtenido un acto discriminatorio en contra de su representada.
En su informe, la recurrida expone las normas que regulan al Servicio, en particular la contenida en artículo 3° de la ley N°20.032, en su parte pertinente señala: “El Servicio establecerá un régimen de aportes financieros, conforme a las disposiciones de la presente ley, para los programas de protección especializada que realicen los colaboradores acreditados relativos a las siguientes líneas de acción: 1) Diagnóstico clínico especializado y seguimiento de casos, y pericia. 2) intervenciones ambulatorias de reparación. 3) fortalecimiento y vinculación, 4) Cuidado alternativo, y 5) adopción. Un reglamento expedido por el Ministerio de Desarrollo Social y Familia, suscrito además por el Ministerio de Hacienda, establecerá los programas de protección especializada que se desarrollarán en cada línea de acción”.
A continuación, agrega que para que el Servicio pueda ejecutar las líneas de acción contempladas en la Ley N°21.302, en su artículo 18, y particularmente el programa de pericias contemplado en el artículo 22, que solicita el recurrente, es necesaria la vigencia de un Reglamento de Programas y un Reglamento de Pagos que norme los programas enunciados y establezca la forma de pago de cada línea de acción.
En el mismo sentido añade que dichos reglamentos ya fueron elaborados y se encuentran en proceso de tramitación, no existiendo actualmente normas que permitan su implementación.
Sumado a lo anterior, indica que para la ejecución de este programa se requiere contar con colaboradores acreditados. En ese contexto, el actuar de este Servicio y de su Directora Regional, en todo momento se ha enmarcado en el ámbito de su competencia legal, realizando las coordinaciones con los Tribunales de Justicia y demás entidades públicas y privadas que permitan velar por el respeto de los derechos y garantías consagradas de los niños, niñas y adolescentes ingresados en la red.
En cuanto a las garantías denunciadas como vulneradas, señala que “no se ha negado de manera antojadiza, arbitraria ni ilegal el acceso a la pericia psiquiátrica que el recurrente solicita, ya que como se argumentó, para que el Servicio realice este tipo de pericias, primero debe existir un reglamento que establezca, tanto el programa como la forma de pago de su línea de acción, debiendo además contar con colaboradores acreditados que la ejecuten, razón por la cual, en la actualidad el Servicio se encuentra imposibilitado de ejecutar las líneas de acción dispuestas de conformidad a la ley”.
Además, menciona que el Servicio solicitó al Juzgado de Letras, Garantía, Familia y Laboral de Pucón, que ordene al Servicio Médico Legal otorgue prioridad a la pericia solicitada por la recurrente, otorgándole una fecha más próxima, en atención al interés superior de la niña, siendo el Servicio Médico Legal el legalmente facultado para la realización de las pericias ordenadas”.
La Corte acogió la acción de protección. El fallo, luego de citar las normas de la ley N° 21.032, que establecen el objeto del Servicio, las garantías y directrices que debe desarrollar y cumplir para la consecución de sus objetivos, señala que “de las disposiciones normativas se desprende el objeto del Servicio Nacional de Protección Especializada a La Niñez y Adolescencia, esto es, la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes gravemente amenazados o vulnerados, asegurando la provisión y ejecución de programas especializados, debiendo para ello coordinarse con los demás órganos del Estado, garantizando el desarrollo de las líneas de acción y la disponibilidad de programas a los que hace alusión el artículo 18 de la misma ley”.
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Agrega que, “se configura una omisión ilegal por parte de dicho Servicio, atendido a que, existiendo una medida de protección por una presunta vulneración grave de los derechos de una niña y, constituyendo una obligación de dicho servicio proveer la línea de acción de diagnóstico clínico especializado y peritajes, se desentiende de su obligación, limitándose a señalar que no cuentan con organismos colaboradores acreditados, sin cumplir con su obligación de coordinarse con el intersector, en especial el sistema público de salud, para la realización de dicha pericia, ni gestionó directamente ante el Servicio Médico Legal la búsqueda de una fecha más próxima”.
Continúa señalando que “no se justifica dicha omisión atendido a la falta de dictación de los reglamentos de programas y de financiamiento, ya que, en primer término, conforme al artículo décimo transitorio, éstos debían dictarse dentro del plazo de dieciocho meses, contados desde la publicación de la Ley N° 21.302, lo que ocurrió el 5 de enero de 2021, de forma tal que dicho término se encuentra vencido, como asimismo por cuanto constituye una obligación que le ha impuesto el legislador el coordinarse con otros órganos de la Administración del Estado para cumplir sus fines y así garantizar el pleno ejercicio de los derechos, en este caso, de la niña A.S.”
En atención a lo argumentado, la Corte ordenó a la recurrida velar por el cumplimiento de la pericia decretada en los autos de protección de la niña, y en el evento que ésta no se realizare, deberá procurar la realización de la misma, gestionando e informando al Tribunal de Familia sobre ello.