Plazo de prescripción para aplicar agravante de reincidencia, haber sido condenado anteriormente por delito de la misma especie, se debe determinar sobre la base de la pena impuesta en concreto y no de la que en abstracto tenga asignada el delito.

La Corte de Apelaciones de Copiapó acogió el recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la esa ciudad, que condenó al acusado a la pena de diez años y un día de presidio mayor en su grado medio, como autor del delito frustrado de robo con intimidación y violencia.

El recurrente alegó que se falló con error en la aplicación del derecho, ya que los sentenciadores estimaron que concurría la agravante del artículo 12 N°16 del Código Penal, en circunstancias que la pena anterior se encuentra prescrita conforme al artículo 104 del Código punitivo, en cuanto si bien fue condenado anteriormente por el delito de robo en lugar habitado, cuyo hecho ocurrió en julio de 2015, la pena impuesta fue la de 3 años y un día de presidio menor en su grado máximo, es decir, han transcurrido más de 5 años desde la perpetración del delito. De ese modo, el tribunal debe observar la pena previa en concreto y no en abstracto como fue su razonamiento.

En mérito de ello, invoca en su impugnación la causal de nulidad de la letra b) del artículo 373, del Código Procesal Penal.