El principio de autoidentificación es un elemento esencial de la normativa nacional e internacional de los pueblos indígenas.

Existe no solo un principio sino también un derecho a la autoidentificación. Este derecho es a la vez un derecho personal del indígena y un derecho colectivo del pueblo a que pertenece. El indígena tiene en su acervo jurídico tal calidad y el pueblo su facultad de constituirse como tal. El Estado cumple aquí un rol más bien pasivo: reconocer, certificar y cumplir las obligaciones derivadas.

La autoidentificación está vinculada como facultad implícita en el derecho a la identidad personal y grupal, derecho humano que incide en los derechos culturales y en la facultad de autodeterminación indígena^[1].

El Estado de Chile no lo ha entendido así. Ha regulado por sí y ante sí la autoidentificación en la ley 21.273 de 1993 y en su reglamento (decreto supremo 392, Ministerio de Planificación y Cooperación de 12 de abril de 1994). Más recientes son la ley 21.298 de 23 de diciembre de 2020 sobre escaños reservados de los pueblos indígenas y las normas infralegales del Servicio Electoral (SERVEL) que continuaron en la senda trazada por la Ley indígena^[2].

Pareciera que lo que dispone el Convenio 169 OIT sobre la autoidentificación no existiera. Ahora bien lo cierto es que el Estado de Chile suscribió ese Convenio y lo ratificó, ratificación registrada por la OIT el 15 de septiembre de 2008 y que entró en vigencia el 15 de septiembre de 2009. Un Convenio internacional debe interpretarse y aplicarse de buena fé. El Estado de Chile estaba y sigue estando obligado a modificar su Constitución y su legislación cuando las normas internas sean inconciliables con un tratado, predominando éste sobre la ley interna, a lo menos en el ámbito de los Derechos Humanos. Ello en virtud del artículo 5º inciso segundo del Texto Fundamental. También esto se aplica en el ámbito de la autoidentificación^[3].

Como está dicho, el Estado de Chile se ha parapetado en el artículo 2 de la Ley Indígena, elaborado sin anuencia ni participación indígena y entendiendo que las condiciones para acceder a la certificación de la calidad de indígena son “numerus clausus”.

No es esto lo que se va del Convenio OIT 169. Como se recordará el artículo 1.2 del Convenio expresa: “La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”. La OIT publicó un ”Manual del Convenio número 169 sobre pueblos indígenas” y al comentar el artículo 1.2 afirma: “Criterio Fundamental: El Convenio número 169 es el primer instrumento internacional que reconoce la autoidentificación de los pueblos indígenas o tribales como criterio fundamental” A continuación añade que la autoidentificación se desglosa en un criterio objetivo y otro subjetivo. Describe el criterio objetivo: “Un determinado grupo o pueblo  satisface las exigencias del artículo 1.1 y reconoce y acepta a una persona o pueblo”  y el criterio subjetivo: “Esta persona se identifica a sí misma como perteneciente a este grupo o pueblo; o bien el grupo se considera a sí mismo como indígena o tribal de conformidad con las disposiciones del Convenio” ^[4]

El tema ya había se había también por el Convenio para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD) en relación al artículo 1 de la Convención respectiva. Así CERD en su Recomendación General número VIII relativa a la interpretación de la aplicación  de los párrafos 1 y 4 del artículo 1 de la Convención, de 22 de agosto de 1990 opina sobre la manera en que se define la condición de miembro de un determinado grupo racial o étnico: “Esa definición, si nada justifica lo contrario, se basará en la definición hecha por la persona interesada”. ^[5]

El Grupo de Trabajo (GTPI) sobre poblaciones indígenas de la Subcomisión para la Promoción y Protección  de los Derechos Humanos ha asimismo afirmado que “el derecho a determinar la propia identidad sin injerencias externas constituye una parte integrante de su derecho a la libre determinación. De este modo, los pueblos indígenas tienen derecho a identificarse como tales a los efectos de las normas internacionales y el derecho nacional sin injerencia de los Estados.”^[6]

Si nos vamos a las Declaraciones Internacionales sobre la materia encontramos que el principio de autodeterminación se encuentra claramente expresado en la Declaración de la ONU sobre derechos de los pueblos indígenas (2007) y en la Declaración Americana de Derechos de los Pueblos Indígenas (2016).

El principio y derecho de auto-identificación aparece nítido en el primer párrafo de las afirmaciones de la Exposición de Motivos de la Declaración ONU: “Afirmando que los pueblos indígenas son iguales que todos los demás pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales”. El artículo 9º afirma que: “Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a pertenecer a una comunidad o nación indígena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la comunidad o nación de que se trate. Del ejercicio de ese derecho no puede resultar discriminación de ningún tipo”. El artículo 18 dispone que “Los pueblos indígenas tienen derecho a (…) mantener y desarrollar sus propias instancias de adopción de decisiones”. El artículo 33.1 afirma que “los pueblos indígenas tienen derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones. Ello no menoscaba el derecho de las personas indígenas a obtener la ciudadanía de los Estados en que viven”. El artículo 35: “Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar las responsabilidades de los individuos para con sus comunidades”.

La Declaración Americana en su Exposición de Motivos sostiene que “los pueblos indígenas son sociedades originarias, diversas y con identidad propia que forman parte integral de las Américas”. El artículo I.2 es categórico: “La autoidentificación como pueblos indígenas será un criterio fundamental para determinar a quienes se le aplica la presente Declaración. Los Estados respetarán el derecho a dicha autoidentificación como indígena en forma individual o colectiva, conforme a las prácticas e instituciones propias de cada pueblo”.

EN CONCLUSIÓN: El artículo 2º de la ley Nº 19.253 debe entenderse en forma que sea compatible con el Convenio OIT 169 artículo 1.2. Debe entenderse asimismo en relación a la Convención para la Eliminación de la Discriminación Racial en su artículo 1 de dicha Convención, párrafos 1 y 4.

El artículo 2º y relacionados de la actual Ley Indígena, así como varios otros, han sido impuestos a los pueblos indígenas por el Estado de Chile en un paternalismo rampante. El derecho humano a la identidad y derecho a la autoidentificación indígena deberían ser elevados al rango constitucional.^[7] (Santiago, 8 julio 2021)

^[1] En Chile, por todos: Gonzalo Aguilar Cavallo: “La aspiración indígena a la propia identidad” en Universum (Talca) v. 21, Nº1, 2004, p.106-119

^[2] ¿ETNIAS O PUEBLOS?: Sin modificar el artículo 1º de la Ley 21.273 que sólo reconoce “etnias”, la Ley 21.298 habla de “representantes de pueblos indígenas”: ¿Deberíamos recurrir al principio “Lex Superior” ya que la Ley 21.298 es de reforma constitucional o solo considerar una derogación tácita de la expresión “etnia” por el Convenio OIT 169?” El problema es que toda la 19.253 se basa en artículo 2º con lo que éste se habría revestido la tunica constitucional, al menos temporalmente, para la elección de “Convencionales Constituyentes”, decayendo  después. Todo esto es unejemplo más de las deficiencias de nuestras técnicas legislativas.

^[3]Ya en 1999 el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD) mostró que la Ley Indígena era un ejemplo de cómo “algunos Estados Partes no reunen información sobre el origen étnico o nacional de sus ciudadanos o de otras personas que viven en su territorio, pero deciden a discreción propia qué grupos constituyen grupos étnicos o poblaciones indígenas que deben ser reconocidos y tratados como tales” (Recomendación General núm, 24, relativa al artículo 1 de la Convención, de 27 de agosto de 1999, párrafo 3). Artículo citado por Aguliar en la nota 22.

La Convención Internacional sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial fué ratificada por Chile y el Decreto 747 del Ministerio de Relaciones Exteriores la aprobó, publicandose el 12 de noviembre de 1971.

No es del caso analizar aquí las obligaciones para Chile derivadas de esta otra Convención aplicable a los grupos indígenas. Con todo las conclusiones preliminares de una lectura de la Convención nos permite afirmar que ellas son similares las que expongo para la OIT 169: esto es, la autoidentificación corresponde a los pueblos indígenas y no a los Estados.

^[4] OIT: Convenio 169: Un Manual, primera edición, 2003, p. 10. Un comentario ampliado, con ejemplos de varios países lo realiza la OIT en otro documento: “Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio número 169”.

^[5] Citado por Gonzalo Aguilar, artículo citado, nota 20.

^[6] Informe del grupo de trabajo (GTPI) acerca de su 14º periodo de sesiones, de fecha 16 de agosto de 1996, N.U. Doc. E/CN4/sub2/1996/21, párrafo 35, citado por Gonzalo Aguilar, artículo citado, nota 28.

^[7] El Estado de Chile no respetó el derecho de autoidentificación del pueblo huilliche de Chiloé y el de autoidentificación del Obispo Emérito de San Carlos de Ancud, al negarse la CONADI a reconocer la calidad indígena de don Juan Luis Ysern y a otorgar el certificado correspondiente. Con fecha 25 de agosto de 2000, mediante un “Certificado del Consejo General de Caciques de Chiloé”, firmado en Compu y otro escrito de la “Federación de Comunidades Indígenas de Chiloé” titulado “Reconocimiento de Calidad de Indígena”, fechado en Castro el 1º de septiembre 2000 otorgaron la calidad de huilliche al Obispo. Apoyándose en “la práctica de la forma de vida” y del derecho de autoidentificación, el pueblo huilliche a través de la autoridad tradicional del cacicado (artículo 61 de la Ley 19.253) certificó que el Obispo mencionado en su oficio pastoral de muchos años en territorio huilliche era miembro de ese pueblo. Los documentos citados dan fe que Ysern de Arce “luchó con ellos en la recuperación de tierras, defendió su identidad, su cultura, y su dignidad como pueblo.” Reconocieron “sus profundas convicciones de respeto y amor a la justicia”. Expresamente la Federación Indígena mencionada, invocó en la Ley 21.273, en su letra c) del artículo 2º: “reconocemos en él los rasgos culturales de nuestra etnia ya que como es pública y notoriamente conocido que desde su llegada a Chiloé ha mantenido una constante preocupación por nuestros derechos como pueblo, por la defensa de nuestros bosques y medioambiente, al igual que una muy fuerte defensa y apoyo de nuestra identidad cultural, unida a la búsqueda de nuestro desarrollo…” CONADI, pese a que repetidamente el Obispo se auto-identificó como huilliche al solicitar el certificado de calidad de indígena, negó esa acreditación. Puesto que si bien no estaba vigente el OIT 169 (lo hizo en el 2009), si lo estaba el CERD desde 1971. CONADI violó el derecho de autoidentificación del pueblo huilliche de Chiloé y del Obispo como persona, haciendo primar sobre una norma de derecho internacional vinculante, una interpretación restrictiva y positivista de una norma de derecho interno: Sobre el Obispo puede consultarse Roberto Urbina: “Pastor Amigo. Biografía de Monseñor Juan Luis Ysern”, editorial PPC, Madrid, sin fecha.