Como bien se enseña, el estudio del control de constitucionalidad de las normas pertenece al ámbito de la justicia constitucional. Ella tiene su origen en 1803 en los Estados Unidos, en el conocido caso Marbury vs Madison, fundando la doctrina judicial review o control de constitucionalidad de la legislación. En los Estados Unidos, el término judicial review se refiere a la práctica jurídica de darle a las cortes el poder de determinar si una norma se encuentra conforme con los requisitos de la constitución, es decir, si la norma cae dentro de los poderes que el pueblo le ha otorgado a su gobierno o si viola algún derecho reconocido por la constitución.[1] Marshall decía: “…hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas, o la constitución controla cualquier ley contraria a ella, o la legislatura puede alterar la constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la constitución es la ley suprema inalterable por medios ordinarios o se encuentra en el mismo nivel que las leyes y de tal modo cualquiera de ellas puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la constitución no es ley; si, en cambio, es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza”.[2]
En modelos comparados, existen básicamente dos grandes sistemas de control de constitucionalidad de normas, el difuso y el concentrado. Hablamos de control concentrado de constitucionalidad cuando se asigna a un órgano exclusiva y excluyentemente la función de pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de una norma. [3] Por oposición se denomina sistema de control difuso aquél en que cualquier tribunal puede declarar la inaplicabilidad de un precepto, en el caso particular del cual conoce.[4]
Algunos dicen, que en el caso chileno, se optó por un sistema de control concentrado. Gastón Gómez señala: “Como se sabe, el año 2005 se reformó la constitución, concentrándose la jurisdicción constitucional referida al control de la ley con el fin de alcanzar la unidad interpretativa y una aplicación uniforme de la carta”.[5] El congreso pareciera que también tenía este propósito. En la discusión general en la sala del senado (reforma de 2005), respecto de las atribuciones del tribunal constitucional (En adelante TC), el senador Díez decía: “Al sustraer del conocimiento de la corte suprema el recurso de inaplicabilidad a que se refiere el artículo 80 de la constitución y entregarlo al tribunal constitucional, se ha querido concentrar el resguardo del principio de la supremacía constitucional en un solo organismo”. [6] Es decir, a partir de 2005, el constituyente derivado, otorgó al TC el control de constitucionalidad de leyes ex ante y ex post, traspasándose incluso, la facultad que tenía la CS de declarar inaplicables preceptos legales en un caso concreto, cuando producía efectos inconstitucionales.
En ese contexto, cabe preguntarse entonces, ¿Sólo el TC ejerce control de constitucionalidad? Nos parece que, para responder esta interrogante, debemos distinguir dos conceptos. Me refiero a los conceptos de definitividad y exclusividad constitucional. Son conceptos diferentes, pero que se vinculan entre sí. En términos sencillos, la definitividad constitucional se refiere a que un órgano tenga la última palabra sobre el significado de la constitución. Y exclusividad, implica que exista un único órgano que concentre el monopolio de la interpretación y aplicación de la misma.
En lo que respecta a la definitividad constitucional, dicha función le corresponde al TC.[7] Esta es la posición más o menos generalizada en la doctrina nacional: que el TC es el que tiene la última palabra sobre lo que la constitución significa. En este mismo sentido, el TC, en sentencia rol N° rol N° 591, reconoce su función señalando al respecto: “Que antes de entrar al examen de la cuestión planteada forzoso es tener presente que, desde 1970, el ordenamiento constitucional chileno ha previsto un sistema de solución de conflictos constitucionales – recientemente reforzado con la reforma de 2005 ? que está radicado en este tribunal constitucional al cual se ha encomendado la interpretación definitiva e inapelable de la constitución, interpretación que debe desarrollarse en forma integral, esto es, considerando tanto la letra como los valores, principios y espíritu de la carta fundamental, a fin de asegurar la vigencia efectiva de la supremacía constitucional, que es la que garantiza, en definitiva, la eficacia del Estado constitucional de derecho y el respeto de los derechos fundamentales de las personas” (Considerando 3°).
El TC al reconocer su función, lo hace el guardián definitivo por excelencia de la constitución, incluyendo los derechos constitucionales, ya estos forman parte importante del ámbito de lo constitucional. Desde este punto de vista, el TC es el intérprete final o definitivo de los derechos constitucionales, pero con especial énfasis en el proceso de inaplicabilidad, ya que en este proceso, las partes pueden promover un requerimiento para obtener una sentencia constitucional resguardando sus derechos constitucionales frente a la aplicación de un precepto que produce efectos contrarios a ellos. Pero no debemos olvidar que, la protección directa de los derechos constitucionales en el sistema chileno es de competencia del poder judicial y no del TC[8] (a excepción de la acción de inaplicabilidad). Del mismo modo, los tribunales ordinarios se sienten vinculados directamente a la constitución y comienzan a interpretarla y aplicarla compitiendo así con los tribunales constitucionales.[9] En este sentido, tratándose de la acción de inaplicabilidad, (una de las funciones que más demanda trabajo al TC) como todos sabemos, se caracteriza por ser una acción de carácter facultativa, ya que el artículo 93 N° 6 inciso 11 establece que, podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. No es una obligación para el juez o para las partes de la gestión pendiente promover un requerimiento, lo que implica que el juez ordinario o especial que conoce de la gestión, o las partes deciden promover un requerimiento de inaplicabilidad, porque realmente se tienen dudas sobre la aplicación de un determinado precepto, acá se le solicita al TC para que lo aclare. En efecto, en inaplicabilidad, se le pide al TC para que se decida si aplicar determinado precepto legal, produce efectos inconstitucionales. Se acude al TC entonces, subsidiariamente, de última ratio.
Por tanto, cuando se sostiene que el TC es el custodio definitivo de la constitución se está diciendo que la atribución de declarar inaplicables ciertos preceptos es excepcional. Como dice el profesor Rubio Llorente: “Aunque los preceptos constitucionales y legales que establecen y regulan este modo de colaboración entre la jurisdicción ordinaria y la constitucional no atribuyen al juez o tribunal proponente un juicio sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada, limitándose a decir que la cuestión ha de proponerse cuando el juez tiene “dudas” acerca de ella (así en Austria, Alemania y España) o cuando no considera “manifiestamente infundada” la alegación en la que una de las partes del litigio afirma que la norma es contraria a la Constitución (en la fórmula italiana), es evidente que la cuestión implica siempre un doble juicio de constitucionalidad: uno provisional y negativo, efectuado por el juez o tribunal que la suscita, y otro, definitivo o coincidente o no con aquél, que es el que lleva a cabo al Tribunal constitucional. [10] En ese sentido, si el juez ordinario o especial no tiene dudas, no debería promover inaplicabilidad, debería realizar control de constitucionalidad. Esto no quiere decir que el juez ordinario o especial conozca de inaplicabilidad, porque esta potestad corresponde al TC, que constituye una de las distintas maneras posibles de ejercer control de constitucionalidad. A nuestro juicio, así lo ha entendido la CS.
El máximo Tribunal en sentencia rol 5420 señaló: “Del mismo modo, es de competencia de los jueces del fondo el determinar la vigencia de una regla jurídica, ante la existencia de normas posteriores de contenido opuesto, sea que esa norma posterior tenga rango legal o constitucional. No altera el aserto precedente la modificación de nuestra carta fundamental, efectuada con ocasión de la Ley N° 20.050 de 25 de agosto de 2005. En efecto, el inciso undécimo del artículo 93 de la constitución política de la república no prohíbe una actuación de esa índole y sólo contiene una facultad para el juez que conoce del asunto, en el sentido de elevar la consulta al tribunal constitucional, en caso de duda relativa a la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación resulte contraria a la constitución. En consecuencia, los jueces del tribunal de juicio oral en lo penal de curicó si no tuvieron dudas acerca de la existencia de una antinomia, han actuado dentro de la esfera de sus competencias al proceder en la forma cuestionada por el recurso. (Considerando 4°).
En otro orden de ideas, la definitividad constitucional y de los derechos constitucionales por parte el TC, no implica que sea el órgano exclusivo para hacerlo. El poder judicial también debe interpretar y decidir conforme a la Constitución porque ella tiene fuerza normativa. Si lo que se afirma es que la Constitución es obligatoria para todos, y que su carácter vinculante no está sujeto a condiciones de las que dependa su eficacia ni está sometido a la necesidad de una mediación por la vía de otras fuentes o actos normativos, la única conclusión posible es que dicho carácter obligatorio e inmediato también lo tiene la Constitución al ser considerado por el juez de cualquier instancia o recurso que haya de resolver.[11]
En el Estado constitucional, el parámetro de interpretación conforme es la constitución y no la ley. En ese sentido, como la constitución tiene fuerza normativa, todos los órganos del Estado, incluso el poder judicial debe tenerla presente al momento de interpretar y aplicar una norma inferior a ella. Como lo hace también el congreso nacional al momento de conocer y resolver de un impeachment, o la contraloría general de la república por la vía administrativa.
En consecuencia, la interpretación y aplicación de la Constitución no puede ser concebida como una potestad reservada exclusiva y excluyente, a un solo órgano estatal, configurando un monopolio de la Constitución, ya que sostenerlo así es plantear una fórmula inconsistente con el Estado democrático y constitucional de derecho, pues no se trata de reemplazar la soberanía de la ley por la de un solo juez o tribunal, sino que, antes bien, de situar los derechos de las personas por sobre las potestades públicas, cualquiera sea el órgano que las ejerza y esto sólo se logra abriendo al máximo y sin restricciones, especialmente fundadas en formalismos las acciones y recursos que hagan expedita, en todo momento y en todo lugar, como lo exige el pacto de san josé de costa rica, la defensa y promoción de los derechos de que son titulares las personas individualmente o asociadas, gocen o no de personalidad jurídica.[12] Además, también resulta acorde con los fines de la constitución que nadie pueda atribuirse el monopolio exclusivo de la interpretación constitucional. Recuérdese que el propio constitucionalismo surge como una respuesta al absolutismo, y a la pretensión de éste de monopolizar toda la producción jurídica, idea heredera después por el Estado. [13]
Nótese que la CS ha hecho pronunciamientos importantes que a nuestro juicio corresponden a control de constitucionalidad. Por ejemplo, la sentencia rol N° 35. 236-2016, que ha sido comentada por la doctrina[14], es un caso importante en esta materia. La CS conociendo de un recurso de apelación de una acción de protección, en que un ciudadano húngaro y una ciudadana chilena solicitan hora para contraer matrimonio ante el oficial de registro civil, la cual le fue negada por la autoridad al no contar el extranjero con cédula de identidad para extranjeros, siendo imposible obtener dicho documento, ya que si bien contaba con pasaporte, registraba pendiente un decreto de expulsión del país desde 2010. La administración pública sustentó su actuación en el artículo 76 del DL. 1094 de 1975, que dispone “los servicios y organismos del Estado o municipales deberán exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de la competencia de esos servicios, que previamente comprueben su residencia legal en el país y que están autorizados o habilitados para realizar el correspondiente acto o contrato”. Es decir, la disposición legal permitía a las autoridades estatales, exigir a los extranjeros que comprueben la legalidad de su residencia. Sin embargo, la posibilidad de contraer matrimonio a juicio de la CS es un derecho que emana de la naturaleza humana[15] que no puede estar sometido a exigencias formales previas. Por tanto, surge una antinomia, contradicción o falta de armonía que es necesario resolver (Considerando 9°).
La CS en este caso aplicó la doctrina de la derogación tácita de los preceptos preconstitucionales, que implica que, si existe una norma legal anterior a la constitución, contradictoria con la misma, se entiende derogada tácitamente la norma legal[16]. La CS señala que “la función conservadora en nuestro país tiene su desarrollo en el tiempo, con una determinación clara de ser entregada por regla general a la judicatura. Con el inicio de la vida republicana se da origen a las primeras determinaciones que importaron abrir el camino claro a la separación de funciones, el reconocimiento de derechos y radicar dicha función en los tribunales (Considerando 6°). No se excluyó de la competencia de los tribunales ordinarios, la facultad de resolver sobre la derogación de los preceptos legales al constar la contracción expresa de normas legales pretéritas respecto de una norma constitucional posterior. De esta manera los tribunales ordinarios tienen competencia para definir la vigencia de un precepto legal, puesto que tratándose de una norma constitucional posterior pueden recurrir al criterio temporal para resolverlo, conforme al principio que ante una antinomia o contradicción entre normas jurídicas “ley posterior deroga ley priori”, circunstancia que los tratadistas refuerzan en el caso de las normas constitucionales posteriores, pues al conjugar, además, los principios jerárquico, suprema constitucional y aplicación directa de la constitución al caso. La constitucionalidad está referida a un examen de compatibilidad entre una norma legal y una norma constitucional, en que la primera es la controlada y ésta última actúa como patrón de control. La tarea del tribunal ordinario, en lo que respecta al derecho aplicable importa múltiples cometidos, entre ellos se encuentra el determinar el derecho aplicable al caso, derecho que corresponde analizar a la luz de todo el ordenamiento jurídico, al no tener restringido el ámbito a considerar”(considerando 6°). De manera que, resulta injustificadamente discriminatoria la exigencia efectuada a quienes no son nacionales chilenos que se encuentran irregularmente en nuestro país que presenten su cédula de Identidad para contraer matrimonio, la cual el mismo servicio se niega otorga. (Considerando 10°).
En ese sentido, si lo que la CS realizó, no es control de constitucionalidad, ¿Entonces qué? La CS tenía dos posibilidades a nuestro juicio: o prefería la ley o prefería la constitución. Si escogió la constitución, y fundó su decisión en ella (artículo 5 inciso 2) y no en la ley, entonces ¿por qué no decir que eso es control de constitucionalidad? Si por control de constitucionalidad entendemos, la potestad que tiene un órgano de resolver un conflicto constitucional, el actuar de la CS en nuestra opinión fue acertada. Si el máximo tribunal aplicaba la ley, entonces la constitución sería un intento absurdo de limitar el poder (del registro civil) que por naturaleza es ilimitable. Al parecer, el poder judicial también ejercería control de constitucionalidad[17], no siendo convincente el argumento de que el sistema chileno es concentrado de constitucionalidad, siendo más bien de carácter mixto, en que por regla general la interpretación, aplicación y protección de los derechos constitucionales corresponde al poder judicial y excepcionalmente al TC. Porque en chile no hay exclusividad constitucional, pero si definitividad, aunque la definitividad no siempre corresponderá al TC
Por tanto, puede constatarse que, lo de concentrado que tiene el sistema lo tiene al final, cuando sea estrictamente necesario acudir ante el TC, tanto en el control ex post que le correspondería en primer término al poder judicial y excepcionalmente al TC, como ocurre del mismo modo en el control ex ante o preventivo que realiza el TC para controlar la legislación aún no vigente (salvo el control preventivo obligatorio), en que los primeros llamados a controlarla es el congreso. (Santiago, 20 julio 2018)
[1] Tushnet, Mark, constitucionalismo y judicial review, Lima, 1° edición, Palestra editores, 2013, pp. 71.
[2] Nino, Carlos S, La filosofía del control judicial de constitucionalidad, argentina, Revista del centro de estudios constitucionales, núm. 4, 1989, pp. 79.
[3] Marinoni, Luiz, Pérez Ragone, Álvaro y Núñez Ojeda, Raúl, Fundamentos del proceso civil: Hacia una teoría de la adjudicación, Santiago de chile, 1°edición, Abeledo perrot, 2010, pp. 47.
[4] Marinoni (2010), pp. 47.
[5] Gómez, Gastón, Las sentencias del tribunal constitucional y sus efectos sobre la jurisdicción común, Santiago de chile, 1°edición, ediciones universidad diego portales, 2013, pp. 17.
[6] reformas constitucionales, 2005, historia y tramitación, Santiago de chile, 1°edición, Edición senado de la república, 2006, pp. 318.
[7] El profesor Luis Alejandro Silva Irarrázaval se refiere a cuatro razones para calificar al TC como garante definitivo de la constitución, lo que no quiere decir que el autor sea partidario de esas razones. Las razones son: a) lógica; b) política; c) jurídica normativa; c) fáctica. Consúltese el libro la dimensión legal de la supremacía constitucional, thomson reuters, 2016, pp.53- 62.
[8] El poder judicial tiene las facultades conservadoras que se refieren principalmente a la tutela o protección de los derechos constitucionales (art. 3 COT). El poder judicial conoce y resuelve las acciones de protección, amparo, indemnización por error judicial, amparo económico, no discriminación arbitraria, recurso de nulidad por afectación de garantías constitucionales, entre otras.
[9] Bordolí, Andrés, La unidad en la interpretación jurisdiccional de los derechos fundamentales: una tarea pendiente en el derecho chileno, Revista chilena de derecho, 2007, pp. 518.
[10]Rubio Llorente, Francisco, seis tesis sobre la jurisdicción constitucional en Europa, Revista española de derecho constitucional, año 12, núm.35, 1992, pp. 24.
[11] Aldunate lizana, Eduardo, La fuerza normativa de la constitución y el sistema de fuentes del derecho, revista de derecho de la pontificia universidad católica de Valparaíso XXXII, 2009, pp. 449-450.
[12] Fernández, Miguel Ángel, Los derechos fundamentales en 25 años de jurisprudencia del tribunal constitucional 1980-2005, cuadernos del tribunal constitucional número 33, 2006, pp.19.
[13] Fernández (2006), pp. 18.
[14] Consúltese los trabajos de francisco zuñiga urbina, “control difuso de normas: comentario a la sentencia rol N° 35236-2016 de la corte suprema de 30 de agosto de 2016”, estudios constitucionales, año 15, N° 1, 2017, PP. 425-432 y de julio rojas chamaca, caso del extranjero ilegal y derogación tácita de preceptos preconstitucionales, revista jurídica digital de la Uandes 1/2, 2017, pp. 137-145.
[15] La CS entiende que el derecho a contraer matrimonio estaría comprendido en el artículo 5 inciso 2 de la constitución, es decir, sería un derecho que emana de la naturaleza humana.
[16] La CS distingue entre inconstitucionalidad y derogación citando Luis maría Diez Picasso.
[17] No intento de tomar partido por un sistema u otro, intento entender el problema.