1. Introito

Iniciaré formulándome una pregunta: ¿los jueces crean derecho? Esta teoría es una expresión engañosa, sostenida por algunos sectores doctrinales, resulta engañosa, ya que se apoya en un uso impropio y mistificador del concepto de ‘creatividad judicial’.^[1] En realidad, lo que suele denominarse ‘creación judicial del derecho’ no es sino la manifestación del deber interpretativo de los jueces ante normas jurídicas generales y abstractas que deben ser aplicadas a casos concretos. Confundir esta función interpretativa —ineludible en toda actividad jurisdiccional— con una supuesta potestad creadora autónoma equivale a desconocer los límites normativos y democráticos del poder judicial en un Estado de Derecho. Al respecto, Ferrajoli –en la interpretación que ofrece Chiassoni– identifica las siguientes objeciones fundamentales:^[2]

1) La expresión “creatividad”, cuando es empleada en relación con la jurisdicción, tiene dos sentidos distintos.

a) En sentido propio o fuerte, por “creatividad de la jurisdicción” (o “jurisdicción como fuente”) se entiende “el poder del juez de crear nuevo derecho, [yendo] más allá de la ley e incluso en contra de la ley”. Se trata, más precisamente, del poder del juez de crear “nuevas normas jurídicas” eligiendo “significados normativos no asociables a los enunciados normativos aplicados y vigentes”.

b) En sentido impropio o débil, en cambio, por “creatividad de la jurisdicción” (o “jurisdicción como fuente”) se entiende el legítimo ejercicio de “a amplia discrecionalidad interpretativa, y pues argumentativa, inevitablemente conectada a la aplicación de la ley”. Se trata, más precisamente, de “la elección de la interpretación judicial más plausible al interior del amplio marco de los significados posibles racionalmente asociables al enunciado interpretado sobre la base de las reglas del lenguaje empleado, de las técnicas interpretativas acreditadas y de las precedentes interpretaciones jurisprudenciales”.

Hablar de “creatividad de la jurisdicción judicial” es pensar en el fenómeno fatal y ampliamente discrecional interpretativa de los jueces. “Hablan de creación, pero a lo que se refieren no es otra cosa sino interpretación”.^[3]

El problema de la oportunidad teórica, surge por el hecho de que, con buena paz de los antiformalistas, el uso de “creación judicial de derecho”, el hablar de los jueces como agentes que supuestamente “crean o producen derecho”, es cuestión todavía controvertida al interior de la teoría del Derecho contemporánea. Algunos ilustrados teóricos analíticos –Jerzy Wróblewski y más recién, y con más fuerza, Luigi Ferrajoli– dudan de la utilidad cognoscitiva de seguir hablando de “creación judicial de derecho”, resaltando que la expresión, si se refiere a algo preciso, se refiere al fenómeno de la discrecionalidad interpretativa (ampliamente entendida), es decir, a un fenómeno cuyo alcance es ya bien conocido y para nada misterioso. Sostienen por lo tanto que expresiones tales como “creación judicial de derecho”, “creatividad judicial”, etc., son engañosas, y proponen, en vía de terapia y policía lingüística, que se suprima cualquier uso de ellas al interior de los discursos rigurosamente teóricos, dejándolo para los discursos ideológicos, valorativamente comprometidos a favor o en contra de alguna visión normativa de la función jurisdiccional.^[4]

La formulación de creatividad del derecho bajo analogías por “muy coherentes que parezcan” altera el debido orden constitucional de separación de poderes que deben estar sujetos al Derecho y la aplicación de la misma.

Se entiende por ello que hoy en día el grave problema que afecta a nuestros ordenamientos es la crisis de la ley y del papel de limitación del arbitrio que, en el modelo teórico del Estado de Derecho, es desempeñado por el principio de legalidad: por la legalidad constitucional como sistema de límites y vínculos impuestos a la legislación; por la legalidad ordinaria como sistema de límites y vínculos impuestos a la jurisdicción. Como consecuencia, se ha producido un aumento patológico de la discrecionalidad judicial, que corre el riesgo de excederse en el arbitrio, y una consiguiente expansión del poder de los jueces —que, más allá de cierto límite, menoscaba su fuente de legitimación y perjudica el equilibrio de las relaciones entre los poderes—. Esta expansión de la jurisdicción y del poder de los jueces se debe a múltiples factores.^[5]

Al respecto, Ferrajoli sostiene que la creciente identificación de la jurisdicción como una fuente autónoma de Derecho ha sido promovida por diversas corrientes teóricas contemporáneas —hermenéuticas, principialistas, realistas— que legitiman el carácter “creativo” de la labor judicial. Esta corriente teórica, según Ferrajoli, debilita el principio de legalidad al confundir dos operaciones distintas: la interpretación legítima —esto es, la elección fundada dentro del marco semántico y normativo del Derecho vigente— y la creación ilegítima —esto es, la producción de significados normativos que exceden dicho marco. Esta distinción es central para preservar la racionalidad argumentativa de la jurisdicción y evitar su deriva voluntarista y arbitraria.^[6]

En este sentido, Ferrajoli identifica un daño práctico que –según la reconstrucción de Chiassoni– consiste en que estas teorías, por su carácter performativo, terminan por favorecer la creación judicial de derecho. Este fenómeno genera: (1) conductas judiciales ilegítimas en el marco de un Estado constitucional; (2) vulneración del principio de legalidad de la jurisdicción; (3) transgresión de la sujeción judicial a la ley; y (4) quiebre del principio de separación de poderes. Así, la aparente ‘creatividad judicial’ deviene, en última instancia, en una práctica antidemocrática que socava las bases del constitucionalismo moderno.» ^[7]

2. Síntesis de ACP 0113/2024-O

El Auto Constitucional Plurinacional (ACP) 0113/2024-O de 11 de diciembre de 2024 emitido por el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, que resuelve una solicitud de dimensionamiento de los efectos de la Declaración Constitucional Plurinacional (DCP) 0049/2023. La solicitud fue presentada por Ricardo Torres Echalar, Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia, quien buscaba clarificar el alcance de la prórroga de mandato de las autoridades judiciales en ejercicio, particularmente en los departamentos donde las elecciones judiciales fueron declaradas desiertas.^[8]

I. Antecedentes:

La DCP 0049/2023 dispuso la prórroga excepcional y temporal del mandato de las autoridades del Órgano Judicial y del Tribunal Constitucional Plurinacional hasta que se elijan y posesionen nuevas autoridades mediante procesos de preselección y elección. Posteriormente, la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0770/2024-S4 declaró desiertas las convocatorias para elegir magistrados en varios departamentos, incluyendo Pando, donde ejerce el solicitante. Esto generó incertidumbre sobre si las autoridades en ejercicio debían continuar en sus cargos hasta la posesión de sus reemplazos en esos departamentos.

II. Fundamentos Jurídicos:

El Tribunal Constitucional destacó que sus resoluciones son vinculantes y de cumplimiento obligatorio, conforme al artículo 203 de la Constitución Política del Estado. Además, señaló que el dimensionamiento de los efectos de sus fallos es una facultad prevista en el Código Procesal Constitucional, destinada a garantizar seguridad jurídica y evitar vacíos de poder. Reiteró que la prórroga de mandato ordenada en la DCP 0049/2023 busca asegurar la continuidad del servicio judicial y la estabilidad del Estado, evitando la interrupción de funciones en los órganos judiciales.

III. Análisis y Resolución:

El Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia determinó que los Magistrados y Magistradas del Órgano Judicial y del Tribunal Constitucional Plurinacional en ejercicio deben permanecer en sus cargos hasta que se complete el proceso de preselección, elección y posesión de nuevas autoridades en los departamentos afectados. Esto aplica incluso en los casos donde las convocatorias fueron declaradas desiertas, como en Pando, Beni y otros. La resolución enfatizó que la DCP 0049/2023 y la SCP 0770/2024-S4 no son contradictorias, sino complementarias, y que el incumplimiento de lo dispuesto sería inconstitucional.

IV. Dispositivo Final:

a) Se dimensionan los efectos de la DCP 0049/2023 de 11 de diciembre, confirmando que la prórroga de mandato de las autoridades en actual ejercicio en el Tribunal Supremo de Justicia y el Tribunal Constitucional Plurinacional, debe continuar hasta que se preseleccione, elija y posesione a las nuevas autoridades judiciales y constitucionales, en aquellos departamentos en los que las convocatorias fueron declaradas desiertas;

b) Se aclara que la SCP 0770/2024-S4 no afecta lo resuelto en la DCP 0049/2023, por lo que las autoridades en ejercicio deben continuar en sus funciones.

c) Se exhorta a la Asamblea Legislativa Plurinacional (Órgano Legislativo) a agilizar la preselección de candidatos para garantizar la pronta elección y posesión de nuevas autoridades.

3. Análisis crítico del Auto Constitucional Plurinacional 0113/2024-O

El Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia (TCP) emitió el Auto Constitucional Plurinacional 0113/2024-O de 11 de diciembre de 2024, el cual constituye un ejemplo claro de creación judicial de Derecho. A través de dicho Auto Constitucional 0113/2024-O, el TCP no se limitó a aplicar ni a interpretar fielmente la Constitución boliviana ni la Declaración Constitucional Plurinacional 0049/2023, sino que procedió a generar nuevas normas jurídicas: una norma individual (según Kelsen) de conducta que ordena la continuidad en funciones de los magistrados prorrogados; una metanorma interpretativa que redefine el alcance de la prórroga establecida en el fallo anterior; y un enunciado cualificatorio que legitima la vigencia de mandatos vencidos en departamentos donde las elecciones judiciales fueron declaradas desiertas.

Este acto del TCP introduce una modificación sustancial de los mandatos constitucionales previstos en los artículos 183 y 200 de la Constitución boliviana. El artículo 183.I establece de manera expresa que las Magistradas y Magistrados no podrán ser reelegidos y que su mandato tiene una duración estricta de seis años. A su vez, el artículo 183.II dispone que los magistrados cesarán en sus funciones exclusivamente por cumplimiento de mandato, sentencia ejecutoriada emergente de juicio de responsabilidades, renuncia, fallecimiento o causales previstas por ley. El artículo 200 extiende esta regulación, sin modificaciones, a los miembros del Tribunal Constitucional Plurinacional. Estos artículos son normas constitucionales de carácter absoluto: no admite la prórroga automática, discrecional o indefinida de los mandatos de las máximas autoridades del Órgano Judicial y el Tribunal Constitucional Plurinacional por vía interpretativa o decisoria. Al respecto, el único modo legítimo de cesar o continuar en el cargo es conforme a esas causales mencionadas (art. 183 y 200 de la CPE de Bolivia). Cualquier extensión más allá del plazo constitucionalmente establecido resulta inconstitucional.

El Auto 0113/2024-O, al ordenar la continuidad de los magistrados más allá del cumplimiento del mandato de seis años, crea una nueva causa de permanencia en el cargo —la falta de sucesores debidamente electos— que no se encuentra prevista ni autorizada por el texto constitucional. Esta creación judicial no solo altera el contenido y alcance de los artículos constitucionales citados, sino que además vulnera principios esenciales del Estado Constitucional de Derecho, tales como el principio de legalidad, el principio democrático y el principio de separación de poderes. El TCP, órgano llamado a aplicar y resguardar la supremacía constitucional, termina actuando como un órgano cuasi-legislativo, arrogándose competencias de creación normativa que corresponden al legislador o, en su caso, al constituyente.

El TCP no se limitó a interpretar el alcance de la Declaración Constitucional Plurinacional 0049/2023 (DCP 0049/2023), sino que, en el Auto Constitucional 0113/2024-O, creó nuevas reglas jurídicas:

• Extendió el mandato de magistrados no solo como prórroga transitoria sino hasta la preselección, elección y posesión de nuevas autoridades, en aquellos departamentos donde la elección judicial fue declarada desierta.
• Estableció, como norma jurídica operativa, la continuidad de funciones de las autoridades prorrogadas en forma indefinida (sin límite temporal preciso).
• Exhortó activamente a otro órgano del Estado —la Asamblea Legislativa— para cumplir sus funciones, lo cual implica una dirección normativa hacia otro poder.

Esto excede una simple “dimensión” interpretativa: el TCP modificó y amplió los efectos del acto anterior (DCP 0049/2023) introduciendo normas nuevas, no previstas explícitamente ni por la Constitución ni por el fallo anterior.

La decisión del TCP no reproduce el contenido literal ni el alcance lógico natural de la DCP 0049/2023:

• La DCP hablaba de una prórroga “temporal” y “excepcional” en abstracto.
• El Auto 0113/2024-O transforma esa prórroga en una regla abierta de permanencia hasta actos futuros inciertos (sin límite de tiempo concreto).
• Se resuelve una «laguna» normativa a través de una regla creada ad hoc, sin base explícita constitucional.

Esta decisión del TCP, produce efectos sobre la separación de poderes y la legalidad. A este efecto, el Auto 0113/2024-O genera efectos institucionales graves:

• Afecta la temporalidad constitucional de los cargos judiciales, que según la Constitución es de seis años sin reelección.
• Subordina la función legislativa, al ordenar indirectamente a la Asamblea Legislativa cómo y cuándo actuar. Cosa que no es factible en un “verdadero” Estado Constitucional.
• Consolida en el órgano jurisdiccional competencias de permanencia sin mandato popular actualizado, afectando el principio democrático.

Así, el TCP de Bolivia, en lugar de aplicar la Constitución, se convierte en productor de Derecho –no autorizado– con efectos cuasi-legislativos, lo que desnaturaliza la función judicial en un Estado Constitucional de Derecho.

Esto constituye una heteromorfia semántica: un cambio sustancial en la forma y contenido de la regla constitucional originaria. El TCP no se limita a reiterar el sentido del Derecho vigente, sino que transforma su contenido, amplía su alcance y suple vacíos normativos mediante elaboraciones propias. Esta actuación excede el ámbito de una interpretación legítima y se configura como una innovación normativa, carente de base constitucional. Desde el enfoque riguroso del análisis del Derecho, la prórroga indefinida de los Magistrados constituye un acto de usurpación de funciones y un quebrantamiento del principio democrático, al impedir la renovación periódica de las autoridades judiciales mediante el voto ciudadano.

El Auto Constitucional Plurinacional 0113/2024-O dictado por el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia representa un ejemplo concreto de este tipo de ilícito. Lejos de limitarse a aplicar o ejecutar fielmente los artículos 183 y 200 de la Constitución boliviana, el TCP procedió a crear normas nuevas que prorrogan el mandato de los magistrados más allá del plazo constitucional de seis años. Así, bajo el ropaje de una «dimensión» interpretativa, se introdujo una alteración sustantiva del texto constitucional: se transformó un mandato temporal y limitado en una permanencia indefinida, vinculada a eventos futuros inciertos. Esta actuación no puede ser clasificada como una mera interpretación extensiva; debe ser calificada como una verdadera innovación normativa ilegítima, sin base en el Derecho vigente.

Desde la perspectiva garantista, tal como la desarrolla FERRAJOLI, el acto mediante el cual los jueces crean Derecho fuera de los parámetros establecidos por la Constitución y la ley, no solo vulnera principios jurídicos formales, sino que compromete gravemente la estabilidad democrática y la previsibilidad jurídica. Al alterar las reglas de cesación de funciones previstas en la Constitución boliviana, el TCP no actuó como un intérprete de la Constitución, sino como un legislador de facto, incurriendo así en un ilícito constitucional que erosiona el Estado de Derecho y debilita la confianza ciudadana en la función jurisdiccional.

En conclusión, el TCP ejerció discrecionalidad fuerte “casi legislativa”, a través del Auto Constitucional Plurinacional 0113/2024-O el cual evidencia un supuesto claro de creación judicial ilegítima de Derecho, lo que refuerza la tesis de que los tribunales constitucionales no solo aplican, sino que moldean el derecho bajo una elucubración de contenidos políticos y morales. El Tribunal Constitucional Plurinacional ha alterado el ordenamiento jurídico constitucional sin competencia para ello. Esta actuación pone en riesgo la seguridad jurídica, la previsibilidad del Derecho y la estabilidad del sistema democrático, pilares esenciales del Estado Constitucional de Derecho.

4. Conclusión

El caso del Auto Constitucional Plurinacional 0113/2024-O del Tribunal Constitucional de Bolivia ilustra claramente los riesgos de esta confusión entre interpretación y creación. Los magistrados, invocando exigencias prácticas y supuestos vacíos normativos, produjeron normas nuevas que alteran la Constitución, amparándose en una interpretación valorativa ajena al texto constitucional vigente. Tal proceder no constituye una interpretación legítima, sino una creación normativa ilegítima, al margen de la autoridad de la Constitución conferida por el constituyente. Así, los jueces no aplicaron el Derecho positivo, sino que actuaron conforme a una política judicial propia, contrariando los principios básicos del orden constitucional.

En consecuencia, la libre creación judicial del Derecho, como la evidenciada en el Auto 0113/2024-O, no puede ser justificada en nombre de exigencias prácticas o de vacíos institucionales. Cualquier solución a eventuales crisis de representación judicial debe respetar los límites formales y materiales impuestos por la Constitución. De lo contrario, se consagra el poder arbitrario de los jueces y se destruyen los fundamentos mismos del orden constitucional democrático.

Desde la perspectiva estricta del principio de legalidad y en función a un análisis desde la teoría analítica del Derecho, esta creación judicial es ilegítima. No solo porque excede la competencia interpretativa, sino también porque modifica el equilibrio constitucional y rompe el vínculo de los jueces con el Derecho vigente. (Santiago, 12 de mayo de 2025)

[1] CHIASSONI P. (2021), Creación judicial de derecho, ISSN Edición Impresa: 0864-165X, ISSN edición electrónica: 2219-051, Vol. 1, No. 1, VOL. 1, NO. 1, enero-julio, pp. 144-184.

[2] Ibíd.

[3] Ibíd.

[4]   Ibidem.

[5] FERRAJOLI, L. (2016), Argumentación interpretativa y argumentación equitativa: Contra el creacionismo judicial, Rev. TEORDER, Nº 20, pp. 64-95.

[6]   FERRAJOLI, L. (2016), Óp. Cit.

[7]   CHIASSONI P. (2021), Óp. Cit.

[8] La Agencia Boliviana de Información (ABI), ha referido: “Los cinco magistrados prorrogados del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) y los dos del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) lograron un fallo constitucional que garantiza su permanencia en los cargos hasta tanto sean elegidos sus sucesores, a días de que asuman sus cargos los magistrados electos por el voto ciudadano. Se trata del Auto Constitucional Plurinacional 0113/2024-O del 11 de diciembre de 2024 firmado por los magistrados Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano (presidente), Julia Elizabeth Cornejo Gallardo, Isidora Jiménez Castro, René Iván Espada Navía y Brigida Celia Vargas Barañado que “dimensiona” los efectos de la Declaración Constitucional 0049/2023 que dispuso la prórroga de mandato de las autoridades judiciales que debían dejar sus cargos en enero de 2024. “Se dimensionan los efectos de la DCP 0049/2023 de 11 de diciembre debiendo entender que la prórroga de mandato de las autoridades en actual ejercicio en el Tribunal Supremo de Justicia y el Tribunal Constitucional Plurinacional debe continuar hasta que se preseleccione, elija y posesione a las nuevas autoridades judiciales y constitucionales, en aquello departamentos en los que las convocatorias fueron declaradas desiertas”, refiere el punto 1 del Por Tanto del Auto Constitucional. A través de la Sentencia Constitucional Plurinacional 0770/2024-S4 de 4 de noviembre de 2024, la Sala Cuarta Especializada del TCP, cuyo magistrado relator era Espada Navía, se declaró “desierta la convocatoria a Magistradas y Magistrados para el Tribunal Supremo de Justicia en los departamentos de Beni y Pando; y para los departamentos de Pando, Cochabamba, Santa Cruz, Beni y Tarija en el caso del Tribunal Constitucional Plurinacional”. Por esta determinación, el Tribunal Supremo Electoral (TSE) organizó las elecciones judiciales de forma parcial, como no ocurrió en las dos anteriores justas. Así, el 15 de diciembre se eligieron a 19 de las 26 autoridades del Órgano Judicial y del Tribunal Constitucional Plurinacional. Quedaron pendientes de elección los dos magistrados por el TSJ en Pando y Beni y los cinco magistrados del TCP por los departamentos de Pando, Cochabamba, Santa Cruz, Beni y Tarija. El Auto Constitucional Plurinacional 0113/2024-O señala que “en dichos departamentos deberán continuar ejerciendo su mandato las magistradas y los magistrados en actual ejercicio hasta su remplazo en la forma dispuesta por la DCP 0049/2023”. En consecuencia, continuarán en sus cargos los magistrados del TSJ Carlos Alberto Egüez Añez, de Beni, y Ricardo Torres Echalar de Pando; además de los magistrados del TCP Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano (Beni); René Yvan Espada Navía (Pando); Karem Lorena Gallardo Sejas (Cochabamba); Isidora Jiménez Castro (Santa Cruz) y Julia Elizabeth Cornejo Gallardo (Tarija). En el mismo Auto Constitucional Plurinacional 0113/2024-O, el TCP “exhorta a la Asamblea Legislativa Plurinacional a dar cumplimiento al dispositivo Quinto de la DCP 0049/2023, en el que se determinó que dicho Órgano del Estado cumpla con sus funciones y atribuciones constitucionales, en cuando a la preselección de las y los candidatos de manera inmediata por el carácter excepcional y temporal establecido en la determinación Cuarta del mencionado fallo constitucional”. Véase en ABI, Auto constitucional dispone mantener en sus cargos a magistrados prorrogados del TCP y TSJ, 31 Diciembre 2024. Recuperado (22 de marzo de 2025) en: https://abi.bo/index.php/noticias/politica/59077-auto-constitucional-dispone-mantener-en-sus-cargos-a-magistrados-prorrogados-del-tcp-y-tsj