Discrecionalidad judicial cautelar
La (dis)función cautelar en el proceso laboral.
Aunque la reforma laboral de 2008 incorporó una visión publicística del proceso, la tutela cautelar sigue anclada en concepciones obsoletas que la subordinan al arbitrio judicial, alejándola de su verdadera función: garantizar el derecho material del trabajador durante la tramitación del juicio.
Con la reforma del año 2008 los procedimientos laborales fueron configurados bajo una comprensión publicística del proceso. Tal comprensión implica concebir el proceso no sólo como método de solución de un conflicto entre partes, sino como instrumento de realización de un interés público prevalente. Tal orientación se manifiesta en el reforzamiento de la autoridad estatal dentro del proceso representada por el juez[1].
Esta comprensión publicística se manifestó también en la configuración de la tutela cautelar. En efecto, el artículo 444 de Código del Trabajo se refiere a ella como una función propia del juez (“En el ejercicio de su función cautelar, el juez decretará…”).
Tal forma de concebir la tutela cautelar revela un notable atraso teórico. Nos remonta a Giuseppe Chiovenda (1872-1937) quien postuló la resolución cautelar como un derecho del Estado, correspondiendo al particular tan solamente rogar por su ejercicio.
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