Artículos de Opinión

La calificación notarial y registral frente a la adquisición de inmuebles por la mujer casada en sociedad conyugal.

Con frecuencia se confunden las presunciones establecidas en diversas normas para la adquisición de inmuebles por la mujer casada en sociedad conyugal, cobrando importancia la calificación notarial y registral de los títulos para su correcto acceso al registro.

A diario, numerosos requerimientos son presentados a los notarios y los conservadores de bienes raíces, para otorgar escrituras públicas y para solicitar la correspondiente inscripción, referentes a inmuebles adquiridos por mujeres casadas en sociedad conyugal.  En muchas ocasiones ellas pretenden enajenar inmuebles inscritos a su nombre, y en otras tantas, quieren renunciar a sus gananciales, amparándose en las presunciones establecidas en normas generales o especiales.

La adquisición de inmuebles por la mujer casada en el régimen patrimonial que nos ocupa tiene diversos efectos, dependiendo del origen del título translaticio del dominio.  El estatuto general está en el Código Civil. El artículo 1725 N° 5 establece que ingresará al haber de la sociedad conyugal todo bien adquirido durante el matrimonio a título oneroso, sin perjuicio de las excepciones contempladas en el artículo 1727, referido a casos de subrogación real, y en el artículo 1736 que se refiere a casos, en que, en palabras del profesor Juan Andrés Orrego Acuña, “habrá que atender a la causa o título de la adquisición y no a la incorporación definitiva[1].  A su vez, si la adquisición es a título gratuito, ingresaría al haber propio de la mujer, por aplicación del artículo 1726, que dispone que “las adquisiciones de bienes raíces por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario[…]”.  Sea que el inmueble ingrese a la sociedad conyugal o al haber propio de la mujer, la administración compete al marido, pero con autorización de aquella, de conformidad con lo establecido en los artículos 1749 y 1754.

Tengamos presente además, que según el artículo 1739, todos los bienes que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad conyugal o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que se pruebe lo contrario. Es esta una simple presunción legal.

Por otra parte, el artículo 150 regula el patrimonio reservado de la mujer casada. Siguiendo al profesor Pablo Rodríguez Grez “El patrimonio reservado es el conjunto de bienes que la mujer obtiene con los frutos de su trabajo separado del marido y por los bienes que con ellos adquiere, todos los cuales se presumen pertenecerle exclusivamente durante la sociedad conyugal, sin perjuicio de incorporarse al activo de ésta si la mujer no renuncia a los gananciales[2].  El presupuesto para la existencia de este patrimonio es el ejercicio de un trabajo remunerado por parte de la mujer casada en sociedad conyugal separada del marido.  Los inmuebles que la mujer adquiera con el fruto de su peculio, durante la vigencia de la sociedad conyugal, se incorporarían a este patrimonio reservado, bajo la administración y disposición de la mujer, hasta la disolución de la sociedad conyugal, tras la cual nace el derecho para ella de conservar dicho patrimonio  renunciando a los gananciales, u optar por estos últimos sumando dicho patrimonio.

Pero además del estatuto general del Código Civil, diversos cuerpos legales, principalmente por razones de índole social, han establecido estatutos especiales para los inmuebles adquiridos por la mujer casada en sociedad conyugal. Entre ellos, podemos citar: los adquiridos del Serviu, aquellos adquiridos de las municipalidades, los adquiridos mediante títulos gratuitos del Fisco, los adquiridos mediante subsidio habitacional, y los adquiridos por regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz.  Lamentablemente el legislador, aunque nos parece evidente que tienen la misma ratio legis, no les ha dado un tratamiento uniforme, y por el contrario, estableció diversidad de efectos en cada caso; en algunos casos estableció presunciones de derecho y en otros simplemente legales; unas veces consideró a la mujer como separada de bienes y otras acogida al patrimonio reservado del artículo 150 C.C.; y por último, en algunos casos le dio una aplicación restringida para el solo acto de adquisición de que se trate, y en otros fue más amplia, confiriendo la plenitud de los derechos de administración y disposición para la mujer.  A continuación nos referimos a  estos estatutos especiales.

INMUEBLES ADQUIRIDOS DEL SERVIU

El artículo 11 de la ley 16392 dispone:  “La mujer casada que adquiera, hipoteque o grave  en la Corporación de la Vivienda o en la Corporación de Servicios Habitacionales, en Asociaciones de Ahorro y Préstamos o Instituciones Previsión, una vivienda, sitio o local, se presumirá de derecho separada de bienes para la celebración del contrato correspondiente, y regirán, respecto de ella, todos los derechos que se establecen en el artículo 150 del Código Civil para la mujer casada que ejerce un empleo, oficio, profesión o industria, separados de los de su marido“.

En los años sesenta existían diversas instituciones, entre ellas, dentro del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, estaban la Corporación de la Vivienda  (Corvi) y la Corporación de Servicios Habitacionales (Corhabit). En 1976, ambas corporaciones cuyos fines eran similares, más la Corporación de Mejoramiento Urbano (Cormu) y la Corporación de Obras Urbanas (COU), fueron fusionadas dando lugar a la creación del Servicio de Vivienda y Urbanización (Serviu), entidad descentralizada presente en todas las regiones, nacida como parte del proceso de regionalización que experimentaba el país en aquella época, y que también dio lugar a las secretarías regionales ministeriales de vivienda y urbanismo.

Entonces, la norma en referencia, originalmente establecida para la adquisición de bienes de la Corvi, la Corhabit y otras entidades de ahorro y previsión, hoy  se entiende aplicable al Serviu.

Llama nuestra atención que la norma en comento, en su texto original de 1965, señalaba que la mujer se “considerará” separada de bienes, pero en 1968[3], se modificó el verbo por la expresión “presumirá de derecho”, situación que nos indica que la expresión “se considera” era estimada como una presunción simplemente legal.

Otra norma de casi idéntico texto, está en el artículo 69 del Decreto Supremo 355 de 1977, que aprobó el reglamento orgánico de los servicios de vivienda y urbanización, dispone: “La mujer casada que adquiera del Serviu una vivienda, sitio o local, o que los hipoteque o grave a favor del mismo, se presumirá de derecho separada de bienes para la celebración del contrato correspondiente y regirán, respecto de ella, todos los derechos que se establecen en el artículo 150° del Código Civil para que la mujer casada que ejerza un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido”.

En el mismo sentido anterior, el artículo 16° letras j) del Decreto Supremo  268 de 1978 que fija el Reglamento de asignación y venta de inmuebles construidos por el Minvu y sus corporaciones, reitera lo preceptuado en las normas anteriores, señalando: “Por otra parte la mujer casada se presumirá de derecho separada de bienes para la celebración del contrato de compraventa y de mutuo y para la constitución de la hipoteca respectiva, aplicándose al respecto las normas del artículo 150° del Código Civil, de acuerdo a lo previsto en el artículo 11° de la ley 16.392, y por el artículo 69 del decreto supremo 355 (v. y U.) de 1976”.

Finalmente, el artículo 29° del Decreto Supremo N° 1 de 2011 que fija el reglamento del sistema integrado de subsidio habitacional, señala que  “[…] la mujer casada en sociedad conyugal que adquiera una vivienda del SERVIU, se presumirá de derecho separada de bienes conforme a lo dispuesto en artículo 11° de la ley 16.392, para la celebración del contrato correspondiente, en cuyo caso regirán respecto de ella todos los derechos que se establecen en el artículo 150 del Código Civil para la mujer casada que ejerce un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido […]”.

En suma, con respecto a los inmuebles que la mujer casada adquiere de Serviu o de sus corporaciones predecesoras, se presume de derecho separada de bienes, tanto con respecto al contrato que le sirve de título, como en todos aquellos actos posteriores de administración y disposición, rigiendo en plenitud las normas del artículo 150 C.C., es decir, que al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal la mujer tendrá la opción de optar por su inmueble adquirido del Serviu o por lo gananciales de la sociedad conyugal incluyendo dicho bien; y durante el tiempo que medie entre la adquisición y la disolución de la sociedad conyugal, podrá enajenarlo libremente, sin perjuicio de las prohibiciones a que hubiere lugar con ocasión de las garantías y los subsidios que habitualmente son accesorios a la compraventa.

Las citadas normas constituyen un estatuto especial para la mujer casada que adquiere inmuebles del Serviu; y la presunción que se establece es de derecho, por lo que no admite prueba en contrario.  Nos parece un estatuto bastante claro, que se puede corroborar en la jurisprudencia [4].

INMUEBLES ADQUIRIDOS DE LAS MUNICIPALIDADES

El artículo 9° de la Ley 18138 dispone que “En todos los actos y contratos que se celebren para la enajenación de las viviendas e infraestructuras sanitarias regirá, respecto de los cónyuges, lo dispuesto en los artículos 10 y 11 de la ley N° 16.392”.

Tengamos claro que se trata solo de viviendas económicas e infraestructura sanitaria construidas por las municipalidades, destinadas a resolver problemas de marginalidad habitacional.

En estos casos, la norma se remite a la regulación de los inmuebles adquiridos del Serviu, y por lo tanto tiene plena aplicación la misma presunción de derecho que rige para aquellos, que fuera analizada precedentemente.

INMUEBLES ADQUIRIDOS CON SUBSIDIO HABITACIONAL

El artículo 41 inciso 2° de la Ley 18196 prescribe lo siguiente: “La mujer casada beneficiaria del subsidio habitacional del Estado, se presumirá separada de bienes para la celebración de los contratos de compraventa, mutuo e hipotecas relacionados exclusivamente con la adquisición de la vivienda para la cual se le haya otorgado dicho subsidio”.

El artículo 29° del Decreto Supremo N° 1 de 2011 que fija el Reglamento del sistema integrado de subsidio habitacional, ratificando lo dispuesto en la norma antes señalada, dispone lo siguiente: “[,..] Por su parte, si la mujer casada en sociedad conyugal adquiere la vivienda de un tercero del Serviu, se la presumirá separada de bienes para la celebración de los contratos de compraventa, mutuo e hipotecas relacionados exclusivamente con la adquisición de la vivienda para la cual se le haya otorgado dicho subsidio, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la ley 18.196[…]”.

Nos encontramos probablemente frente al caso más complejo en la materia del presente estudio,  y el que causa mayor controversia en una jurisprudencia que no ha sido uniforme.

Por una sentencia de julio de 2018 la C.S. [5] rechazó un recurso de casación, dejando firme los fallos de primera y segunda instancia que desestimaron un reclamo judicial contra el Conservador de Bienes Raíces de Santiago, quién rehusó inscribir la renuncia de gananciales hecha por una mujer que había adquirido un inmueble mediante subsidio habitacional, y esta estimaba que según el artículo 41 de la ley 18196 se presumía separada de bienes conforme al artículo 150 C.C.  El CBR en su negativa estimó errada la interpretación de la mujer, y señaló que la presunción que contiene el artículo 41 de la ley 18196 solo opera para efectos de la adquisición de la vivienda, y no para su disposición posterior, lo que fue acogido en ambas instancias por los tribunales.

En febrero de 2020, la C.S.[6]  dictó un interesante fallo que centró su doctrina en determinar el alcance del vocablo “gravar”. En efecto, se estableció que a la mujer que adquiere un inmueble con subsidio habitacional, se le presume separada de bienes de conformidad con el art. 150 CC., pero no lo hace en razón del artículo 41 de la ley 18196, sino que aplica de manera extensiva el artículo 11 de la ley 16392 que dispone la presunción para tres hipótesis, sea de compra, de hipoteca o de gravamen. Para estos sentenciadores, las prohibiciones de enajenar, de celebrar actos y de arrendar, que ordinariamente se establecen en los títulos de adquisición en que ha mediado un subsidio habitacional,  constituyen un gravamen en el sentido señalado por la RAE, estos es, como carga u obligación. En otras palabras, para ellos la prohibición es un tipo de gravamen. Pero hubo un voto de minoría que sostuvo lo contrario, señalando que: “[…]Tampoco puede estimarse como suficiente para la concurrencia de la hipótesis en estudio que al momento de celebrar la compraventa con un tercero se haya establecido una prohibición de no enajenar en favor del Serviu pues aún cuando el uso común de las palabras permitan sostener que el término gravamen comprende también el de prohibición, lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico ha dado un tratamiento distinto a cada concepto […]”.  Por nuestra parte, creemos que el voto de minoría establece la doctrina correcta, y podemos agregar que tan cierta es la distinción en nuestro ordenamiento entre “gravamen” y “prohibición”, que desde una mirada registral, los gravámenes están tratados den los artículos 31 N° 2 y 53 N° 2 y las prohibiciones en los artículos 31 N° 3 y 53 N° 3, en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, estableciéndose  sendos libros para su inscripción.

Finalmente, fallo de agosto de 2020, resolviendo sobre el caso de un inmueble adquirido por una mujer casada en sociedad conyugal de un tercero distinto de Serviu, la C.S.[7] acogiendo una casación en el fondo, determinó la procedencia del artículo 11 de la ley 16392, norma que habría sido infringida por los sentenciadores de segunda instancia.  El voto de minoría estuvo por rechazar el recurso por estimar que la norma decisoria litis era el artículo 41 de la ley 18196 aplicado en la sentencia impugnada. Por nuestra parte, estamos con el voto de minoría, pues nos parece que el artículo 41 es la norma que ha previsto el legislador especialmente para el caso, y si hay una norma precisa, no se justifica aplicar otra, ni aún por un excesivo ánimo protector de la mujer.

En definitiva, frente a los casos de inmuebles adquiridos con subsidio habitacional de personas distintas al Serviu, dos son las normas que colisionan, al menos en la jurisprudencia.  Por una parte  el artículo 41 de la ley 18196  que establece la presunción solo para la celebración de los contratos de compraventa, mutuo e hipotecas relacionados exclusivamente con la adquisición de la vivienda para la cual se le haya otorgado dicho subsidio. Y por otra parte, el artículo 11 de la ley 16392,  que establece que la mujer que adquiera, hipoteque o grave en Serviu un inmueble, se le presume de derecho de separada de bienes conforme con el art. 150 C.C.  La aplicación de uno u otro artículo no es baladí, pues los efectos son radicalmente distintos. La primera establece una presunción juris tantum, que admitiría prueba en contrario -aunque en la práctica no tenga ningún efecto relevante-  considerando a la mujer bajo el régimen de separación de bienes, y en consecuencia, el inmueble ingresaría a su haber propio; en tanto que en la segunda, la presunción es  juris et de iure, que no admite prueba en contrario, ingresando el inmueble al patrimonio reservado de la mujer conforme al artículo 150 C.C., o como señala el profesor Hernán Corral[8], “[…]al ser adquiridos a título oneroso son bienes sociales, aunque administrados por la mujer y con vocación de serles atribuidos en propiedad exclusiva con tal que ésta renuncie a los demás gananciales de la sociedad conyugal[…]”.

Creemos en la supremacía del artículo 41 de la ley 18196, porque trata en forma expresa la adquisición con subsidio habitacional del Estado,  y porque regula en forma específica y de manera posterior a la regulación efectuada en  artículo 11 de la ley 16392.  A mayor abundamiento, estimamos que las dudas están claramente resueltas en el artículo 29° del Decreto Supremo N° 1 del año 2011, que se refiere a ambas situaciones (adquisición del Serviu y adquisición de un tercero con subsidio), dejando en claro los efectos en cada caso.

En definitiva, nos parece que la mujer que adquiere de un tercero distinto al Serviu, valiéndose de un subsidio habitacional, se presume separada de bienes, es decir bajo el régimen patrimonial de matrimonio de separación total de bienes, cuyo único efecto es que no requiere la autorización del marido en el contrato de compraventa, ni en la hipoteca ni en la prohibición a que hubieren lugar.  Una vez adquirido el inmueble, ingresaría al haber de la sociedad conyugal como cualquier adquisición a título oneroso por uno de los cónyuges, de conformidad con el artículo 1525 N° 5 C.C.

INMUEBLES FISCALES ADQUIRIDOS TÍTULO GRATUITO

Según el artículo 98 del Decreto Ley 1939 de 1977La mujer casada se considerará separada de bienes en los términos del artículo 150 del Código Civil, para la adquisición, a título gratuito, de bienes raíces fiscales, rústicos o urbanos, y para su administración y disposición posterior”.

La norma se refiere solo a bienes inmuebles de dominio fiscal transferidos gratuitamente por el Ministerio de Bienes Nacionales, mediante el procedimiento establecido en los artículos 87 y siguientes del D.L. 1939 de 1977, debiendo haber precedido al respectivo título un acta de radicación extendida por dicho ministerio.

En este caso el legislador se valió de la expresión “se considerará” en lugar del verbo “presumir”. Esta situación pone en duda la naturaleza de la presunción, y nos motiva a cuestionar si se admite la prueba en contrario, es decir si estaríamos en presencia de una simple presunción juris tantum.

Sabemos que las presunciones de derecho deben estar siempre establecidas de manera expresa en la ley, sea porque se le califique como tal en forma textual o porque se establezca la improcedencia de la prueba en contrario.

Según Enrique Pascal García-Huidobro el término presumir  ha sido definido por el propio legislador, y en consecuencia, contiene un significado particular e inseparable de él, y señala que: “Los sinónimos, en cambio, no han sido definidos y carecen de una explicación jurídica incontrovertible de su alcance legal. Por eso, cuando el legislador  emplea el verbo “reputar” o el verbo “entender” y es su intensión crear una o más presunciones, debe añadir siempre alguna frase que contenga el concepto de “a menos de prueba contraria”.” [9], y “[…]es imprescindible que añada alguna frase o concepto que indique sin lugar a dudas esa autorización de probar lo contrario de lo que en ese precepto ha establecido”[10],

Pero ¿qué ocurre si no se da ninguno de los presupuestos?, que es precisamente la situación que nos plantea esta norma, que no establece en forma explícita que se trata de una presunción de derecho ni que es inadmisible la prueba en contrario, y tampoco incluye alguna expresión como  “a menos que se pruebe lo contrario” u otra similar.

Nos parece oportuno traer a colación la modificación de texto que tuvo el artículo 11 de la ley 16392 -norma similar a esta-  en que se reemplazó la expresión “se considerará” por la expresión “se presumirá de derecho”, dando a entender que el primer concepto era estimado como una presunción simplemente legal, y por lo tanto admitía prueba en contrario; entonces para limitar la eventual prueba contraria tuvo que señalarse en forma explícita que la presunción es de derecho.

Por otra parte, sobre lo que no habría duda, es sobre la extensión de la presunción, pues la norma expresamente le otorga a la mujer casada los derechos del artículo 150 del C.C. no solo para la adquisición de un inmueble, sino también para su administración y su disposición posterior.

Dentro de la escasa jurisprudencia sobre esta norma, un fallo de la Corte Suprema del año 2011 señaló sobre el artículo 98 del D.L. 1939 que “[…] tuvo por objeto precisar la capacidad de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal para la adquisición y administración de bienes raíces fiscales, rústicos o urbanos, a título gratuito […][11].  También dejó establecida la improcedencia para este caso de los efectos del artículo 1732 inciso primero del Código Civil, que dispone el ingreso de los inmuebles donados o asignados a cualquier título gratuito al patrimonio del cónyuge beneficiario. De este modo, el marido carecerá de toda facultad de administración sobre estos bienes de la mujer, quien durante la vigencia de la sociedad conyugal los podrá enajenar libremente, y una vez disuelta, tendría el derecho de opción que le permiten los artículos 150 y 1781 C.C.

INMUEBLES ADQUIRIDOS POR REGULARIZACIÓN DE LA PEQUEÑA PROPIEDAD RAÍZ

Sobre este punto es necesario distinguir dos momentos: antes y después de la reforma introducida por la ley 19455 de fecha 25 de mayo de 1996.

El primitivo artículo 37 del decreto ley 2695 de 1979 señalaba “La mujer casada se considerará separada de bienes en los términos del artículo 150 del Código Civil,  para los efectos de ejercitar los derechos que establece esta ley a favor de los poseedores materiales.”.

El actual artículo 37 del decreto ley 2695 de 1979 indicaLa mujer casada se considerará separada de bienes para los efectos de ejercitar los derechos que establece esta ley a favor de los poseedores materiales, y para todos los efectos legales referentes al bien objeto de la regularización”.

Es decir, con la modificación se suprimió la expresión “en los términos del artículo 150 del Código Civil” y se agregó “y para todos los efectos legales referentes al bien objeto de la regularización”.

Según la historia de la ley, “se acogió la idea surgida en el Senado, de considerar a la mujer casada en sociedad conyugal plenamente capaz respecto del bien que regulariza”; y “la sustitución se funda en el hecho de que la tendencia actual es dar plena capacidad a la mujer casada[12].

De esta manera, si el inmueble fue adquirido antes de la reforma, la mujer se considera separada de bienes según el 150 C.C., y si fue adquirido con posterioridad, la mujer se considera separada totalmente de bienes. Además, en la expresión “para todos los efectos legales referentes al bien objeto de la regularización” vemos el espíritu del legislador de dar plena capacidad a la mujer, no solo para la administración del inmueble, sino para su disposición, porque pasaría a formar parte del haber propio de aquella y después de la prohibición de 2 años, lo podría enajenar libremente. Raúl Cristi León ha señalado acertadamente que: “[…]ese patrimonio tendrá el carácter de bien de propiedad exclusiva de la mujer al asimilarlo a las separaciones de bienes parciales de los artículos 166 y 167 del Código Civil, ya que tratándose de  de mujer casada en régimen de sociedad conyugal , sólo podemos hablar de separaciones legales parciales.” [13]

Ahora bien, sobre el alcance de la expresión “ se considerará” nos remitimos a lo señalado anteriormente sobre el artículo 98 del D.L. 1939, advirtiendo más dudas que certezas  acerca de la procedencia de prueba en contrario.

Finalmente, hacemos presente la importancia de la norma transitoria de la ley 19455, que estableció que las solicitudes de regularización que se encontraban en trámite al momento de entrar en vigencia la modificación,  continuarán acogiéndose a las normas vigentes hasta entonces.  De acuerdo con esto, el elemento temporal requerirá de un análisis riguroso del expediente en que se tramitó la regularización, para establecer de manera fehaciente bajo el imperio de qué norma se regirá la adquisición del dominio, y por consiguiente, si la mujer se considera separada totalmente de bienes o separada de bienes según el 150 C.C..

 LA CALIFICACIÓN NOTARIAL Y REGISTRAL

Por los efectos patrimoniales que involucra, resulta determinante la correcta interpretación de las diversas presunciones que hemos comentado, especialmente si consideramos las numerosas controversias que se pudieren suscitar entre la mujer y su marido o entre estos y los terceros interesados, con respecto a los bienes raíces adquiridos por ella. Serán materias de deberán resolver los jueces, lo que no obsta a que, en su calidad de operadores públicos de la justicia preventiva, los notarios y los conservadores de bienes raíces, ejecuten la calificación que les competa en su caso.  Es precisamente en los títulos -la escritura pública y su correspondiente inscripción- donde nace el destino de los inmuebles, y de ahí entonces, que el acceso al registro deba ser debidamente calificado.

En el caso de los conservadores, la calificación registral emana del artículo 13 de su reglamento. En palabras del profesor Sepúlveda Larroucau “[…] constituye la norma esencial y general en esta materia […] [14]. De acuerdo con esta norma, si el título es en algún sentido inadmisible, se podrá rehusar la inscripción del título presentado. En este caso, la calificación registral consistirá en el examen del conservador acerca de la conformidad del título con la información del registro, debiendo evaluar si el inmueble puede ser objeto de disposición por parte de la mujer; empero no debería recibir aquella prueba que la mujer pretenda incorporar de manera unilateral, por actos posteriores a la primigenia inscripción; así, si ella adquirió un inmueble bajo un estatuto que le permite solo ser considerada separada de bienes  para el acto de adquisición, no podrá por sí sola, de manera posterior a la firma de la escritura y su inscripción, incorporar nuevos elementos para justificar su patrimonio reservado; pero sí podría hacerlo en la primigenia escritura, incorporando documentos que justifique un trabajo remunerado en forma separada de su marido, o bien de manera posterior siempre que comparezcan las mismas partes del acto.

Para los notarios en cambio, la cuestión es más compleja.  En primer lugar porque no existe ninguna una norma símil al artículo 13 del reglamento conservatorio;  y en segundo lugar, porque no existe una vía recursiva frente a la negativa del notario para autorizar una escritura.

La calificación notarial, en general emana del principio de legalidad que subyace en todo nuestro ordenamiento, la encontramos en la naturaleza misma de su función fedataria, y también se deprende de una serie de disposiciones establecidas en diversas leyes que en forma inorgánica imponen ciertas obligaciones a estos ministros de fe.  A juicio de Ignacio Vidal Domínguez, “[…] esta calificación debe referirse, además, a que se cumpla con todas las demás exigencias legales que el respectivo acto o contrato necesita para ser perfecto.”.[15] El hecho que entre las funciones de los notario, deba otorgar los instrumentos públicos  con arreglo a las instrucciones que le dieren las partes[16], no implica que deba ejecutar ciegamente tales instrucciones si estas no son lícitas o de alguna manera infringen la ley. El notario debe procurar que los actos que se otorguen ante él o que deba autorizar, puedan producir los efectos jurídicos inherentes a su naturaleza, y que además sean los efectos queridos por las partes.  En este sentido, podrá abstenerse de autorizar aquellas escrituras públicas que no cumplan la normativa legal, siempre que la infracción sea notoria y fluya de manera evidente e inequívoca de los antecedentes tenidos a la vista o del contenido del mismo contrato.   Por ejemplo, podrá rehusar una escritura de compraventa en que una mujer casada en sociedad conyugal enajene un inmueble adquirido  de Serviu, sin que renuncie a los gananciales.

Como señalamos sobre la presunción del artículo 37 del D.L. 2695, el régimen aplicable al inmueble adquirido por la mujer casada en sociedad conyugal, dependerá de la fecha de la inscripción del título -antes o después del 25 de mayo de 1996- y como la norma transitoria dispuso que las solicitudes de regularización que se encontraban en trámite al momento de entrar en vigencia la modificación,  continuarán acogiéndose a las normas vigentes hasta entonces, habrá casos en que la determinación no dependerá de la sola fecha de inscripción, y será necesaria la revisión del expediente de regularización, revisión que en ningún caso sería exigible a los notarios y los conservadores como estándar de calificación, debiendo éstos ceñir su examen exclusivamente a la fecha de la inscripción en el registro de propiedad. Cualquier duda o controversia en este aspecto,  requerirá de un estudio de títulos por parte de un abogado, y en caso necesario, ser resuelta por los tribunales de justicia.

Finalmente, debemos tener presente que frente a la negativa de un notario, no existe un recurso ad hoc, por lo que las vías de reclamación solo podrían pasar por un reclamo administrativo o una acción de protección, dependiendo de la creatividad del reclamante, aunque probablemente la práctica usual será concurrir ante otro notario de menor exigencia o diferente criterio.

 CONCLUSIÓN

Las diversas normas que rigen situaciones distintas sobre inmuebles adquiridos por la mujer casada en sociedad conyugal, pero con la misma ratio legis, crean un escenario propicio para la confusión y la disparidad de criterios, tanto en la calificación notarial y registral como en la jurisprudencia, dificultando el correcto estudio de títulos de dominio.

Es imprescindible que el legislador se haga cargo de esta situación que, más allá de que para algunos aparezca confusa, nos parece incoherente e injustificable, y amerita una normativa común y uniforme para todos estos casos. Coincidiendo con el profesor Corral Talciani, creemos que: “[…]la urgencia de que sea el mismo legislador quien aclare la situación incierta que, por una parte, fomenta litigios y, por otra, entorpece el tráfico jurídico al sembrar dudas en los terceros interesados en celebrar con la mujer, que ha adquirido el inmueble por medo de subsidio habitacional, contratos relativos a ese bien raíz.”[17], urgencia, que en todo caso, debe abarcar no solo a los casos del subsidio habitacional, sino a todos los casos a los que nos hemos referido en el presente artículo. (Santiago, 13 octubre 2021)

 

[1] Acuña Orrego, Juan Andrés,  Regímenes matrimoniales, apuntes de derecho de familia. p. 27. Disponible en sitio www.juanandresorrego.cl/apuntes/derecho-de-familia

[2] Rodríguez Grez,  Pablo, Regímenes patrimoniales, p. 193

[3] Artículo 68° de la ley 16742

[4] Corte Suprema, fallo de 15 de octubre de 2019, Rol 4595-2018

[5] Corte Suprema, fallo de 10 de julio de 2018, Rol 11.771-2017

[6] Corte Suprema, fallo de 11 de febrero de 2020, Rol 5441-2018

[7] Corte Suprema, fallo de 31 de agosto de 2020, Rol 16.738-2018

[8] Corral Talciani, Hernán, Contratos sobre inmueble adquirido con subsidio habitacional por mujer casada en sociedad conyugal, El Mercurio Legal, disponible en enhttps://www.elmercurio.com/legal/movil/detalle.aspx?Id=905512&Path=/0D/D1/

[9] Pascal García-Huidobro, Enrique,  Tratado de las presunciones, p. 401

[10] Pascal García-Huidobro, Enrique,  Tratado de las presunciones, p. 471

[11] Corte Suprema, fallo de 11 de septiembre de 2011, Rol 7640-2011

[12] Historia de la ley 19.455, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile BCN, disponible en https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/6968

[13] Cristi León, Raúl,  Sociedad conyugal: a qué patrimonio ingresan los inmuebles regularizados conforme al D.L. 2695,  disponible en: http://fojas.conservadores.cl/articulos/sociedad-conyugal-a-que-patrimonio-ingresan-los-inmuebles-regularizados-conforme-al-d-l-2695

[14] Sepúlveda Larroucau, Marco, Teoría general del derecho registral inmobiliario, p. 210

[15] Vidal Domínguez, Ignacio, Derecho notarial chileno, p. 53

[16] Art. 401 N° 1 Código Orgánico de Tribunales.

[17] Corral Talciani, Hernán, Contratos sobre inmueble adquirido con subsidio habitacional por mujer casada en sociedad conyugal, El Mercurio Legal, disponible en enhttps://www.elmercurio.com/legal/movil/detalle.aspx?Id=905512&Path=/0D/D1/

Agregue su comentario

Agregue su Comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada.

  1. Muy bien desarrollado y explicado el tema. De mucha utilidad cotidiana en una etapa esencial para la tradición del dominio. Especial importancia ante Conservadores que son quienes con mayor frecuencia son quienes efectúan el discernimiento jurídico para acceder a una inscripción.

    1. Me parece de gran utilidad el resumen referido al estatuto de bienes de la mujer casada en sociedad conyugal, de gran utilidad practica en el dia a dia de nuestas labores profesionales, sobre todo en lo que respectia a los regimenes excepcionales atendiendo los diferentes titulos de adquisicion.