Introducción
Recientemente, la Corte Suprema acogió el recurso de amparo y ordenó entregar en 30 días las visas de responsabilidad democrática a una madre venezolana y a sus dos hijos de 6 años de edad, cuyo cónyuge y padre obtuvo en septiembre del año pasado, visa temporaria para residir en Chile.[1] Desde el punto de vista constitucional, el fallo permite el debate de problemas jurídicos, tales como el del reconocimiento de la categoría de refugiados a los ciudadanos venezolanos, así como el del efecto irradiante del derecho a la reunificación familiar, como mecanismo de reducción de la discrecionalidad. Pero, en esta oportunidad, consideramos necesario determinar en primer lugar, cuál es la naturaleza de la decisión de otorgar la visa de responsabilidad democrática para ciudadanos provenientes de Venezuela. Este análisis es un elemento determinante del régimen jurídico aplicable. Nos preguntamos si se trata de una función de gobierno, caracterizada por un ejercicio de discrecionalidad política, o de una función administrativa, en la cual el ámbito de discrecionalidad es ejercido con estricta sujeción a la ley y con respeto a las garantías de racionalidad y de protección de intereses individuales.[2]
El marco legal
La visa de responsabilidad democrática para ciudadanos provenientes de Venezuela fue creada mediante Oficio Circular N° 96, del 9 de abril de 2018, firmado por el subsecretario de Relaciones Exteriores. Es un permiso de residencia de carácter humanitario, sin una cuota máxima de entrega, que se añade, para ciudadanas venezolanos, a los demás tipos de visas existentes en el ordenamiento jurídico.[3]
El ejercicio de las atribuciones en materia de ingreso al país, la residencia, la permanencia definitiva, el egreso, el reingreso, la expulsión y el control de los extranjeros ha sido tradicionalmente vinculada a las facultades del Presidente de la República, de conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales (art. 32 Nº 15), en un ámbito determinado por razones de interés nacional o por motivos de reciprocidad internacional, es decir, una materia propia de las funciones de gobierno.
A lo anterior se suma el principio de amplia discrecionalidad, a que alude el artículo 13 del decreto ley N° 1.094, de 1975, que establece normas sobre extranjeros en Chile, el cual dispone:
“Artículo 13.- Las atribuciones que correspondan al Ministerio del Interior, para el otorgamiento de visaciones, para las prórrogas de las mismas y para la concesión de la permanencia definitiva serán ejercidas discrecionalmente por éste, atendiéndose en especial a la conveniencia o utilidad que reporte al país su concesión y a la reciprocidad internacional, previo informe de la Dirección General de Investigaciones.”
Funciones de gobierno y funciones de garantía
Pero, no es el ámbito de discrecionalidad el elemento determinante de una función de gobierno, sino al revés. El grado de sujeción a la ley es un elemento que resulta de haber determinado la naturaleza de la función de que se trate. Si se trata de una función de gobierno, debemos reconocer su carácter discrecional y política, mientras que si se trata de una función de garantía,[4] sólo estará sujeta en forma estricta a la ley y al derecho. Ahora bien, para determinar la naturaleza de la decisión de otorgar la visa, aplicaremos los siguientes conceptos:
Una función de gobierno se plantea en la resolución de conflictos entre intereses generales. Si en la relación jurídica se produce la afectación de intereses individuales, entonces se trata de una función de garantía.[5]
Es decir, que en primer término debemos determinar si la decisión de otorgar la visa constituye una afectación del derecho prima facie de ingreso al territorio nacional de un extranjero. Se trata de un problema complejo en el derecho comparado, especialmente en aquellos países como Alemania, que reservan ciertos derechos fundamentales a los ciudadanos nacionales, por lo que los extranjeros no serían titulares de estos. Pero la Constitución Política resuelve expresamente el asunto del ámbito de aplicación personal del derecho, en la medida en que el encabezado del artículo 19 hace referencia a “todas las personas.”
Este criterio ha sido sostenido también por la jurisprudencia. Recientemente, la Corte Suprema ha sostenido que el derecho a la libertad personal reconocido en el artículo 19 N° 7, resulta afectado al impedir el ingreso al país de ciudadanos extranjeros.[6]
Por lo anterior, resulta claro que la decisión de otorgar la visa constituye una afectación del derecho prima facie de ingreso al territorio nacional de un extranjero. De tal forma, no se trata de una decisión de gobierno, en ejercicio de su amplia discrecionalidad política, sino de una función de garantía, específicamente de una función administrativa, sujeta sólo a la ley y al derecho.
El efecto irradiante del derecho a la reagrupación familiar
El término reagrupación familiar hace referencia a la situación en que los miembros de la familia de un nacional de un tercer Estado que ya reside legalmente en un país acuden a reunirse con él con el fin de mantener la unidad familiar, y con independencia de que los vínculos familiares se hubieran originado en un momento anterior o posterior a la entrada de esta persona en dicho Estado.[7]
El derecho a la reagrupación familiar es objeto de protección en el plano internacional. En primer lugar, tenemos aquellos instrumentos internacionales que se refieren al derecho a la vida familiar y a su protección. Tal es el caso de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 en París, en la que se afirma que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”, reflejándose en el propio texto tal protección, cuando se dispone que “nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, …” y que “toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. También, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en sus arts. 23.1 y 10.1, respectivamente. Otros instrumentos internacionales que han reconocido el derecho a la reagrupación familiar han sido la Convención sobre los Derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, de acuerdo con la cual “Es derecho de los niños y sus padres y madres salir de cualquier país y entrar en el propio, con miras a la reunificación familiar o el mantenimiento de la relación entre unos y otros” y el Convenio Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y de sus familias, de 18 de diciembre de 1990.
Por otra parte, en el ámbito europeo, hay que tener en cuenta la protección de la familia que dispone el art. 16 de la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961 e igualmente, el Convenio europeo relativo al Estatuto jurídico del trabajador migrante, de 24 de noviembre de 1977, que reconoce el derecho a la reagrupación familiar en su art. 12, aunque solo afecta a trabajadores nacionales de un Estado parte que se desplacen a otro Estado parte. Sin embargo, el instrumento más destacado dentro de este marco regional es el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) de 1950, el cual protege de manera indirecta el derecho a la reagrupación en su art. 8 como expresión legítima del derecho al respeto a una vida familiar norma. Además, la adopción de la Directiva 2003/86/CE de 22 de septiembre estableció un panorama más claro en materia de reagrupación familiar.
En cuanto al sistema interamericano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que las políticas de inmigración deben “garantizar a todos una decisión individual con las garantías del debido proceso; debe respetar el derecho a la vida, a la integridad física y mental, familiar y el derecho de los niños a obtener medios especiales de protección”[8]. La Comisión estima que los Estados deben establecer oportunidades procesales para evitar la expulsión en los casos en los que la expulsión supondría un grave daño para la vida familiar de la persona a ser expulsada, así como de los miembros de su familia, en especial si entre estos se encuentran hijos menores de edad”.[9]
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en los casos de expulsión en que están involucrados niños y adolescentes, ha sostenido que “el Estado debe observar además de las garantías ofrecidas a toda persona, otras cuyo objetivo sea la protección del interés superior de las niñas y niños, entendiendo que dicho interés se relaciona directamente con su derecho a la protección de la familia y, en particular, al disfrute de la vida de familia manteniendo la unidad familiar en la mayor medida posible. En este sentido, cualquier decisión de un órgano judicial o administrativo que deba decidir acerca de la separación familiar, debido a la condición migratoria de uno a ambos progenitores debe contemplar las circunstancias particulares del caso concreto, garantizando así una decisión individual, debe perseguir un fin legítimo de acuerdo con la Convención, ser idónea, necesaria y proporcionada”.[10]
En Chile, si bien la normativa migratoria no tiene un tratamiento específico para el supuesto de la reagrupación familiar de extranjeros, en todo caso, se regula el hecho de que la visación se hará extensiva a los miembros de la familia del solicitante que vivan con él, y se establecen límites a este beneficio. La Resolución 3042 Exenta, que imparte instrucciones para el otorgamiento de salvoconductos a nacionales venezolanos,[11] instruye a los funcionarios de los consulados de Chile en el exterior para otorgar salvoconductos a los nacionales venezolanos que no cuenten con pasaporte vigente, para facilitar la reunificación con sus familiares residentes en Chile, ya sea cónyuges, personas con las que mantengan una relación que, de conformidad con el ordenamiento jurídico nacional, produzca efectos equivalentes al matrimonio, o hijos solteros menores de edad o que estén a su cargo.
En la jurisprudencia destaca la sentencia Rol Nº 2.273-12-INA de 04 de julio del 2013, la cual resolvió el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de algunos artículos del Decreto Ley N° 1.094, que establece normas sobre los extranjeros en Chile. En esta sentencia se menciona el derecho a la reagrupación familiar, al señalar que “en el ejercicio de estas potestades el Ministerio del Interior tiene un nuevo estándar. En esa virtud (…) deberá tener en cuenta las relaciones familiares, especialmente el principio de reagrupación familiar(…)”.
En este sentido, se inscribe la sentencia de la Corte Suprema Rol Nº16.901-2021 bajo estudio, la cual acordó la protección en favor del recurrente con visa de residencia temporal en Chile y cuya familia compuesta por cónyuge e hijos se encuentran en Venezuela, teniendo en consideración lo establecido en el artículo 9° de la Ley 20.430, que establece disposiciones sobre protección de refugiados en donde se consagra el principio de reunificación familiar, estableciendo que tendrán derecho a que se les reconozca el estatuto de refugiado por extensión, el cónyuge del refugiado o la persona con la cual se halle ligado por razón de convivencia, sus ascendientes, descendientes y los menores de edad que se encuentren bajo su tutela o curatela.
El carácter de refugiado
En el caso de los migrantes venezolanos encontramos además un antecedente internacional importante como es la Resolución 2/18 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la Migración Forzada de Personas Venezolanas, la cual se ha referido expresamente a la diáspora como consecuencias del atropello de los derechos humanos que afecta a los naturales de esa nacionalidad. El citado instrumento es un antecedente internacional suficiente para entregar el reconocimiento del principio universal de acoger a los amparados en Chile, en base a los efectos de los Principios de No Retorno y No Devolución en Frontera en los términos de la Declaración de Cartagena sobre Refugiados de 1984, lo que se ve complementado con lo atinente de la Nota de ACNUR para los Refugiados que solicita a los Estados la aplicación del Principio de No Retorno y los alienta a que consideren los mecanismos orientados a la protección que les permita una estancia legal a los venezolanos, con las salvaguardas adecuadas.
El proyecto de ley en materia migratoria que se discute en el Congreso de Chile reconoce el trato especial del “cónyuge o con aquella persona que mantenga una relación que, de conformidad con el derecho aplicable, produzca efectos equivalentes al matrimonio, padres, hijos menores de edad, hijos con discapacidad, hijos solteros menores de 24 años que se encuentren estudiando y menores de edad que se encuentren bajo su cuidado personal o curaduría, debiendo el Estado promover la protección de la unidad de la familia», con una redacción bastante similar a la existente en materia de refugiados y que deja aun muchas preguntas sobre los distintos tipos de familia que existen en la actualidad.
Conclusiones
El desafío que plantean los flujos migratorios guarda relación con un discurso que debe ser llevado a la acción desde una perspectiva de Derechos Humanos y la reagrupación familiar es parte de esta perspectiva. La crisis humanitaria que vive Venezuela y que ha sido reconocida por numerosos organismos internacionales así lo obliga, pues se trata de un derecho reconocido vía tratados internacionales y que dimana directamente del derecho a la vida familiar y de la protección a la familia.
De tal forma, nos encontramos en una materia en la que el ámbito de discrecionalidad del órgano competente recibe la influencia de los derechos fundamentales en juego, lo cual permite el control jurisdiccional, tal como lo estableció la Corte Suprema en sentencia de 26 de enero de 2021,[12] en los términos siguientes:
Junto a ello, si bien la autoridad migratoria posee cierta discrecionalidad para disponer expulsiones o rechazar permisos de residencia, es necesario recordar que el ejercicio de aquella debe ajustarse a los elementos reglados que norman dichas atribuciones, como el respeto y protección de la unidad familiar, teniendo presente que en este caso los recurrentes hacen la solicitud de visa con el ánimo de residir en Chile junto a su hija y nieta a fin de fortalecer sus lazos familiares, y también, tener una mejor calidad de vida. (Santiago, 16 marzo 2021)
[1] Diario Constitucional (03 MAR 2021). https://www.diarioconstitucional.cl/2021/03/03/cs-ordena-otorgar-visas-de-responsabilidad-democratica-a-madre-e-hijos-venezolanos/. Ver el Vea texto íntegro de la sentencia de la Corte Suprema Rol Nº16.901-2021 y de la Corte de Antofagasta Rol Nº26-2021.
[2] Véase con respecto a la delimitación entre las funciones administrativa, jurisdiccional o de gobierno, en base a la naturaleza de la relación jurídica, http://estudiosconstitucionales.com/page-81.html#concepto
[3] Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales; Tomás Vial Solar (editor general) / Informe anual sobre Derechos Humanos en Chile 2018. https://derechoshumanos.udp.cl/cms/wp-content/uploads/2020/12/Vargas-DDHH-Migrantes.pdf
[4] Siguiendo a Ferrajoli, las funciones de garantía pueden ser funciones administrativas o jurisdiccionales. Ferrajoli, L. (2013). “Principia iuris: teoría del derecho y de la democracia: 1. Teoría del derecho”. Editorial Trotta, SA.
[5] Espinoza Rausseo, Alexander y Rivas Alberti, Jhenny (2021). La delimitación conceptual de la función de gobierno frente a la función administrativa a partir del sistema de protección jurídica individual. Revista General de Derecho Constitucional. ISSN1886-6212. Estado: En prensa.
[6] Corte Suprema Rol N° 14497-2021 de 26 de enero de 2021. https://media.elmostrador.cl/2021/03/RAGA-AMPARO-SUPREMA.pdf
[7] Goig Juan Manuel, El derecho a la reagrupación familiar de los inmigrantes, Teoría y realidad constitucional, Nº 14, 2004, págs. 239-272.
[8] CIDH. Informe de fondo Nº 81/10, Caso 12.562, Wayne Smith, Hugo Armendáriz y otros (Estados Unidos). 12 de julio de 2010, párr. 50
[9] CIDH 2015, 178
[10] Corte IDH. Derechos y Garantías de Niñas y Niños en el Contexto de la Migración y/o en Necesidad de Protección Internacional, Opinión Consultiva OC‐21/14, 19 de agosto de 2014, Serie A No. 21, párrs. 153, 275 y 281
[11] https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1135162
[12] Corte Suprema Rol N° 14497-2021 de 26 de enero de 2021. https://media.elmostrador.cl/2021/03/RAGA-AMPARO-SUPREMA.pdf