Desde antiguo existe en la ciencia jurídica la tendencia clasificadora de las normas que rigen al hombre en sociedad, en virtud de la cual al derecho se le divide en dos ramas: Derecho Público y Derecho Privado. Esta concepción bífida de la realidad normativa, remonta su origen al derecho de la antigua Roma. Ulpiano (Gnaeus Domitius Annius Ulpianus, jurista Clásico de fines del Siglo II A.C), quien señaló que Derecho Público es aquel que concierne al interés de la cosa romana (rei romanae), y que Derecho Privado es aquel que concierne al interés de los particulares. Esta teoría, es la más clásica y arraigada en la Teoría General de Derecho, según nos explica Jesús Escandón en su texto Introductorio a las Ciencias Jurídicas, con variantes y detractores, que se explican al efecto por el señalado autor.
Por razones históricas, nuestro Código Civil en su diagramación normativa contempla la tradicional división entre Derecho Público y Privado. Particularmente, nuestro Código en el artículo 1462, consagra la idea romana de que “el derecho público no puede ser cambiado por pacto de particulares” (iusreipublicae pacto mutari non potes. D. 50,8,2,8). Así, el artículo 1.462 nos señala “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto”. Si bien la norma transcrita, es una norma que incursa en el Derecho de las Obligaciones, precisamente en los contratos en general, el hecho que ella reseñe una institución procesal al referir a “la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción (…), estaría dado, según nos explican los historiadores del derecho, por influencia de la Novísima Recopilación, norma española de 1806 promulgada por el Rey Carlos V, que en uno de sus acápites prohibía en los pactos privados el emplazamiento de un particular a otro a la justicia eclesiástica.
Ahora, sin dejar de ser efectivo lo dicho precedentemente, el artículo 1.462 del Código civil debe reflexionarse en su contexto histórico, el que está dado por el movimiento codificador decimonónico, cuyo principal punto de partida está en el code Francés de 1804. El Código de Napoleón, como sus coetáneos, es el cociente jurídico del triunfo de la ideología liberal burguesa respecto del orden político de las monarquías absolutas de Europa central. Debemos entender que el proceso de decaimiento de las monarquías absolutas, es concomitante y casi paralelo a la emancipación de los pueblos de América Latina, a la sazón colonias de las monarquías europeas. Es más, es el germen de comprensión política, económica y jurídica de la Europa del siglo XIX, el que nutre a la emancipación americana, plasmando la idea de Estado como una sociedad libre, ordenada y, por sobre todo, soberana. En suma, los códigos, declaraciones y constituciones del siglo XIX son manifestaciones de soberanía; y soberanía entendida en el sentido más puro de su raíz semántica (superanitas): poder por sobre el cual no hay ningún otro.
En esta línea de razonamiento, la determinación del Código Civil de prohibir “la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas”, a través de la técnica de la exigencia de licitud del objeto y sanción de nulidad absoluta, debe leerse y entenderse en el sentido de que la justicia y jurisdicción del Estado soberano, no puede ser disuadida, ni por la justicia de sus antiguos colonizadores, ni por la justicia de otro pueblo vinculado a éstos, a los que el legislador –soberano- patrio, lisa y llanamente desconoce.
Ahora, si nos preguntamos acerca del real y actual estado de la norma del artículo 1.462, podemos afirmar que su alcance es diametralmente distinto. Lo anterior, por cierto, circunstanciado por el siempre dúctil acomodo del Derecho Civil a la realidad social y económica.
Ya al poco andar de la vigencia del Código civil, el Código de Comercio de 1865 en su artículo 113, permitió a los comerciantes, en el ejercicio del ius mercatorum, someter los conflictos suscitados en sus negociaciones a jurisdicciones no estatales, como las arbitrales. Por su parte, el Código de Procedimiento Civil de 1902 hace lo suyo al reconocer eficacia a las decisiones jurisdiccionales extranjeras, a través del Exequátur o Pase Regio. Le sigue a lo dicho el advenimiento de las leyes modelos de arbitraje internacional y normas de derecho internacional privado, hoy de habitual aplicación en el Derecho del Comercio Internacional.
Para refrendar y dar corolario a lo señalado, nos permitiremos transcribir la ratio decidendi de la sentencia de la Excelentísima Corte Suprema Rol 3247-2006, de fecha 22 de enero de 2008, que en lo pertinente asevera “SEXTO: Que si bien se ha discutido la validez de la sumisión a una jurisdicción extranjera pactada entre particulares, lo cierto es que en el ejemplo que se da en el precepto recién citado lo que se prohíbe, es someterse a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, puesto que las jurisdicciones extranjeras si se encuentran reconocidas por las leyes chilenas como aparece de los artículos 242 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. SEPTIMO: Que este principio por el cual se otorga validez a las estipulaciones por las cuales las partes se someten a la competencia de tribunales extranjeros, se encuentra recogida en los siguientes cuerpos normativos: a) el Código Bustamante en su artículo 318 establece, en el título referido a las reglas generales de competencia en lo civil y mercantil ser en primer término juez competente para conocer de los pleitos a que dé origen el ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a quien los litigantes se sometan expresa o tácitamente, siempre que uno de ellos por lo menos sea nacional del Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en él su domicilio y salvo el derecho local contrario no será posible para las acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles. De este precepto se desprende que para dicho tratado la primera regla aplicable en materia de competencia es la sumisión, esto es, reconoce que las partes la libertad de las partes para establecer el Tribunal que los juzgará, bajo ciertas condiciones. b) en el mismo sentido la Ley 19.971, sobre Arbitraje Comercial Internacional permite el sometimiento a normas de ordenamiento jurídico y sistema jurisdiccional arbitral extranjeros. OCTAVO: Que en el mismo sentido esta Corte ha resuelto que las estipulaciones por las cuales las partes se someten a la competencia de tribunales extranjeros son válidas. No resulta contrario al ordenamiento jurídico de nuestro país el someterse a las leyes de otro estado, en las circunstancias expresadas, lo cual aparece, además, ampliamente aceptado por la doctrina nacional y alguna legislación en materias específicas, tales como las ya indicada en materia de hipotecas, en materia de arbitraje y de contratación por la administración del Estado”. (Santiago, 27 agosto 2018)
Artículos de Opinión
La promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas. Pasado y presente del artículo 1462 del Código Civil.
Por razones históricas, nuestro Código Civil en su diagramación normativa contempla la tradicional división entre Derecho Público y Privado. El artículo 1462 del Código, consagra la idea romana de que "el derecho público no puede ser cambiado por pacto de particulares", y a razón de ello no podría en la lógica de Bello eludirse la jurisdicción Estatal por pacto privado.