La organización sindical y la negociación colectiva han sido instrumentos jurídicos que, históricamente, han permitido el mejoramiento de las condiciones laborales de los y las trabajadoras. Tal es su relevancia y esencialidad, que forman parte de las garantías fundamentales que todo Estado de Derecho debe reconocer y proteger. Por tal motivo, los límites observables han sido escasos y expresos. Uno de estos límites es, por ejemplo, aquel contenido en el artículo 304 del  Código del Trabajo, particularmente el inciso tercero y cuarto, que disponen un límite a la negociación colectiva para aquellas empresas que, en cualquiera de los dos últimos años, hayan sido financiadas en más de 50% por el Estado. Sin embargo, el mismo artículo establece una contraexcepción: los establecimientos educacionales particulares subvencionados y los establecimientos administrados de conformidad al Decreto Ley 3.166. En ambos casos, los trabajadores podrán negociar colectivamente sin importar el tipo de financiamiento de su empleador. Este derecho es homologado, además, en el artículo 88 del Estatuto Docente.

Bajo esta premisa, la facultad de negociar colectivamente ha sido la regla general en los colegios particulares subvencionados, permitiendo el mejoramiento de las condiciones laborales de los docentes que se desempeñan en dicho sector.

En este mismo sentido se promulga la Ley 20.903, que crea el sistema de desarrollo profesional docente, conocida, comúnmente, como carrera docente. En virtud de esta Ley, los profesionales de la educación que presten servicios en colegios particulares subvencionados comenzarán a gozar de los mismos beneficios remuneracionales que los docentes del sector público, ya que el legislador incorporó a los docentes del  sector particular subvencionado al macro sistema de carrera docente. Legalizando gran parte de los aspectos de la trayectoria profesional de los educadores, especialmente sus remuneraciones. Ahora bien, no se otorgan todos los beneficios contemplados para el sector público, así, se excluyó la asignación de experiencia y la asignación de responsabilidad directiva y técnico pedagógica; diferencias que requieren discusión aparte.

Buscando conciliar la negociación colectiva y la carrera docente, otra modificación que merece atención es la derogación del inciso segundo del artículo 88 del Estatuto Docente, disposición que permitía excluir al establecimiento educacional del proceso de negociación colectiva cuando el sostenedor remuneraba a todos los profesionales de la educación bajo la figura de contrato a plazo indefinido, según las asignaciones especiales otorgadas al sector municipal.

Estos dos cambios legislativos, la incorporación del sector particular subvencionado al sistema de desarrollo profesional docente y la derogación del inciso segundo del mencionado artículo 88, hacen surgir -necesariamente- varias preguntas: ¿Es posible, aún, la negociación colectiva en establecimientos particulares subvencionados? ¿Cuál es, actualmente, su alcance real? ¿Qué beneficios convencionales podrían establecer que no estuvieran regulados por Ley? Lo anterior porque, como ya hemos señalado, la carrera docente viene a regular legalmente el desarrollo profesional y las remuneraciones de los docentes. Entonces, representa una limitación innegable de la libertad de negociación individual y colectiva de trabajadores y empleadores.

Refuerzan la idea anterior otros argumentos legales. Por ejemplo, el artículo trigésimo tercero transitorio de la propia Ley 20.903, que dispone la reestructuración de los conceptos remuneracionales o asignaciones especiales no contempladas en la Ley, las que precisamente eran otorgadas en virtud de la libertad contractual. Así encontramos, por ejemplo, el bono profesor jefe o las asignaciones de responsabilidad general, las que ahora, según la disposición transitoria en comento, deberán eliminarse y convertirse en una asignación expresamente reconocidas por Ley, esto es, no negociable.

En el escenario administrativo, este límite ha sido reconocido en otro ámbito de la misma materia por la Dirección del Trabajo en un pronunciamiento contenido en el Ordinario 5068 del año 2017, en virtud del cual ante la solicitud de reconsideración de un dictamen anterior sobre la posibilidad de pactar horas de libre disponibilidad para las actividades curriculares no lectivas, la Dirección del Trabajo negó esta opción atendido a que, en resumen, la distribución de la jornada ordinaria docente se encuentra regulada por Ley y cada espacio de tiempo tiene un objetivo específico, en el caso de la horas no lectivas, evitar la sobrecarga laboral permitiendo que los docentes desarrollen todas sus funciones en la jornada ordinaria de trabajo, por lo que permitir un pacto de horas de libre disponibilidad afectaría el objetivo de la Ley. Agrega la autoridad administrativa que, por tratarse de una modificación legal, aquellos contratos colectivos que contemplaban acuerdos en un sentido diferente, debían ser modificados, aún contra la voluntad del sindicato.

El límite de legalidad que acusamos puede perfectamente extenderse a otras áreas de la libertad contractual, entre ellas la remuneración docente, toda vez que esta comparte las misma características que las horas no lectivas: por un lado pasaron a regularse por Ley y, por otro, tienen un objetivo específico, que es el mejoramiento de las remuneraciones de los docentes del sector particular subvencionado por medio del mérito individual logrado.

Esta lectura reductible de la libertad de negociación de las partes, explicaría la derogación del inciso segundo del artículo 88 del Estatuto Docente, ya que esta disposición limitaba la negociación colectiva a aspectos meramente remuneracionales, toda vez que bastaba con que el sostener ajustase los contratos a dichas asignaciones y carácter temporal, para excluir la negociación colectiva del establecimiento educacional. De este modo, esta derogación tiene un doble efecto, por un lado reconoce las formas regulatorias del sector educacional público en el sector particular subvencionado y, por otro, abre las posibilidades de la negociación colectiva a otros aspectos que no sean estrictamente económicos, lo que resulta necesario en este nuevo escenario.

Podemos observar, entonces, cómo se ha venido trazando un nuevo escenario de la libertad contractual, individual o colectiva, en el sector particular subvencionado a la sombra de carrera docente. Sin embargo, este sistema no es la única fuente normativa que limita la libertad de negociación de las partes.

En los últimos años, el sistema educacional chileno ha venido sufriendo profundas transformaciones. Una de las más importantes fue la Ley 20.845, que puso fin al lucro con recursos públicos destinados a educación. Esta reforma obligó a todos los sostenedores que reciben subvención del estado a transformarse en entidades sin fines de lucro para seguir percibiendo este beneficio. Además, consagró fines educativos para los recursos públicos de educación, con lo cual se establecieron -nuevamente- límites al uso y destino de la subvención estatal. Lo anterior según lo dispuesto en el artículo 3 y 3 bis del DF el número 2 de 1998 del Ministerio de Educación y el decreto 582 de 2016 del Ministerio de Educación que aprueba el reglamento sobre fines educativos.

En consecuencia, la subvención estatal no es cautelada sólo por la imposibilidad de lucrar, sino también por los fines mismos de los recursos, esto es, resolver necesidades educativas. Pero no cualquier necesidad, sino aquellas que estén expresamente previstas en la normativa o autorizadas por la Superintendencia de Educación. Por lo tanto, un gasto que la entidad fiscalizadora considere no ajustados a los fines educativos, será objetado y rechazado; obligando al sostenedor a su reintegro. Ha sido la misma Superintendencia quien ha dotado de contenido estos fines por medio de diferentes dictámenes, circulares y manuales; dentro de los cuales destaca el dictamen 41, referido a la creación de asignaciones especiales para los trabajadores con recursos de la subvención escolar preferencial (SEP), disponiendo, en resumen, que es posible otorgar a los trabajadores asignaciones diferentes a las legales, siempre y cuando se encuentren en un reglamento que establezca, además, las condiciones de su otorgamiento (artículo 47 del Estatuto Docente). Lo anterior es otro ejemplo del ímpetu regulador del legislador en esta materia.

Por lo tanto, podemos concluir que la negociación colectiva, si bien sigue vigente dentro del sistema de desarrollo profesional docente del sector particular subvencionado, presenta límites imposibles de obviar, no sólo en lo referido al otorgamiento de beneficios económicos, sino en todos aquellos aspectos expresamente regulados por Ley. Lo anterior porque, por un lado, la carrera docente sigue objetivos específicos que obedecen al plan nacional de reconocimiento docente, y por otro, el financiamiento público debe destinarse de forma estricta a cumplir los fines educativos y ejecutar el gasto en los términos que exige la ley.

Será necesario definir, en lo sucesivo, los alcances reales de tales limitaciones, evitando sembrar conflictos entre empleadores y docentes que puedan afectar el proceso educativo. La falta de una conducción clara, tanto de aquellos llamados a interpretar la Ley como de aquellos encargados de fiscalizar su cumplimiento, puede generar problemas del todo previsibles. Suficientemente traumática ha sido la falta de claridad del Derecho Educacional para zanjar materias laborales, como ocurrió recientemente con los beneficios otorgados a los asistentes de la educación. El llamado es a actuar preventivamente para evitar conflictos innecesarios. Para otro capítulo quedará un diagnóstico sobre la pertinencia de mantener vigente la negociación colectiva en el sector particular subvencionado, atendido el análisis acá expuesto. (Santiago, 24 marzo 2021)

Francisco Pérez Muñoz

Abogado especialista en Derecho Educacional