I.- Introducción.

Todo parece indicar, conforme se ha señalado desde la propia Convención Constitucional y del Poder Ejecutivo, que el próximo domingo 4 de septiembre se celebrará el denominado plebiscito de salida del actual proceso constituyente, en el cual la ciudadanía deberá manifestar su conformidad o disconformidad con la propuesta de nuevo texto constitucional que efectúe la mencionada Convención.

En este contexto, y a solo cuatro meses de la fecha prevista para dicho importante e histórico acto plebiscitario, consideramos relevante contribuir al debate analizando brevemente la propuesta de consagración de la propiedad privada en las normas actualmente aprobadas por el pleno de la Convención Constitucional, teniendo presente lo que el texto vigente consagra en la materia.

II.- Algunos aspectos generales sobre la actual consagración constitucional de la propiedad privada.

La actual Constitución Política de la República reconoce y asegura el derecho a la propiedad en su artículo 19 N° 23 –“libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes…”- y el derecho de propiedad en el artículo 19 N° 24 –“derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales…”-, fortaleciendo la configuración de la propiedad privada en comparación a la consagración que de ella se efectuaba bajo la Carta de 1925.

Conforme lo ha sentenciado nuestro Tribunal Constitucional, en cuanto al artículo 19 N° 23 de la Constitución, “el objetivo de la norma es claro: “permitir el acceso a la propiedad privada a quienes no la tenían”. El de “hacer accesible el derecho de dominio al mayor número de personas”, “dar la posibilidad de que los demás (que no tengan propiedad, se entiende) también sean propietarios””. Agrega que “de este artículo se infiere que él contempla cuatro normas: 1) la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, esto es, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 565 del Código Civil, todas las cosas corporales o incorporales susceptibles de apropiación; 2) se exceptúan de esta libertad de adquisición, lógicamente, aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deben pertenecer a la nación toda y la ley lo declare así, es decir, se excluyen entre otros, los bienes nacionales de uso público…; 3) sólo en virtud de una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional, se pueden establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes. Esta regla constitucional, dentro del contexto lógico del precepto se refiere a los bienes privados, y 4) todas las disposiciones anteriores son sin perjuicio de otros preceptos de la Constitución…” (STC, 13 octubre 1997, Rol N° 260, R.D.J., t. 94, sec. 6°, pág. 144).

Por su parte, en relación con el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental que reconoce y asegura el derecho de propiedad, la Magistratura Constitucional ha sentenciado que “es un hecho, indiscutido, reconocido por esta Magistratura y por la doctrina, que la Constitución de 1980 robusteció el derecho de propiedad y le otorgó una amplia protección. Así lo demuestra, por lo demás, de manera evidente, el hecho que la actual Carta Política haya determinado y restringido los elementos que constituyen la función social de la propiedad que habilitan su limitación por la ley y, entre otras, las circunstancias de que lo indemnizable en caso de expropiación sea el daño patrimonial efectivamente causado, concepto más amplio del monto a indemnizar, que el que existía en la Carta de 1925, y que dicha indemnización, a falta de acuerdo, debe ser pagada en dinero efectivo al contado, a diferencia del pago diferido que autorizaba aquélla.

También es necesario tener presente que “la protección que otorga la Carta Fundamental al derecho de propiedad es tan amplia que abarca no sólo las facultades que generalmente confiere el dominio, tales como uso, goce y disposición, sino que también sus atributos, para dar a entender que cualquiera de ellos que se quebrante implica un atentado en contra del dominio” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXVI, Sección 5°, Segunda Parte, pág. 222)” (STC, 21 agosto 2001, Rol N° 334, R.D.J., t. 98, sec. 6°, pág. 137).

Sin perjuicio de todo lo anterior, enfrentados al proceso constituyente en curso, no es posible desconocer que, desde sus orígenes, un importante sector político de nuestra sociedad, así como una parte no menor de la doctrina nacional, han criticado negativamente el excesivo realce y fortalecimiento que la propiedad privada tiene en la actual Constitución Política, entre otras razones, ya que ello limitaría en muchos aspectos la actividad del Estado legislador y/o administrador -poderes constituidos-, afectando severamente la deliberación democrática; modelaría un orden público económico con preminencia de la participación o intervención privada por sobre la pública -constituyendo una de las piezas fundamentales del engranaje la propiedad privada-; y se impediría con ello, una mejor y mayor distribución de la riqueza -que resulta del conjunto de actividades productivas que se desarrollan- entre los diferentes estratos sociales o sectores del país. En ese contexto, resulta natural, lógica y fácil de comprender, la desarticulación o el desmonte, a lo menos desde la perspectiva constitucional, de dicho aparataje conceptual y normativo en la propuesta de nueva Constitución por parte de la Convención Constitucional que pasaremos a revisar a continuación.

III.- La propuesta de consagración de la propiedad privada en el nuevo texto constitucional.

Revisando, con fecha 05 de mayo de 2022, en la página web oficial www.chileconvencion.cl, el documento denominado “Consolidado Normas Aprobadas para la propuesta constitucional por el pleno de la Convención” -cuya última actualización corresponde al 04 de mayo de 2022-, en lo que dice relación específicamente al derecho de propiedad, nos encontramos con, al menos, tres disposiciones relevantes -sin perjuicio de las restantes normas que directa o indirectamente pueden incidir en él al momento de efectuar una interpretación armónica y sistemática del futuro texto constitucional definitivo y consolidado-:

“197.- Artículo 18.- Derecho de propiedad. Toda persona, natural o jurídica, tiene derecho de propiedad en todas sus especies y sobre toda clase de bienes, salvo aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todas las personas y los que la Constitución o la ley declaren inapropiables.

(Inciso cuarto) Corresponderá a la ley determinar el modo de adquirir la propiedad, su contenido, límites y deberes, conforme con su función social y ecológica”.

“198.- Artículo 20.- Ninguna persona puede ser privada de su propiedad, sino en virtud de una ley que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o interés general declarado por el legislador.

El propietario siempre tendrá derecho a que se le indemnice por el justo precio del bien expropiado. El pago deberá efectuarse de forma previa a la toma de posesión material del bien expropiado y la persona expropiada siempre podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio, así como del monto y modalidad de pago ante los tribunales que determine la ley.

Cualquiera sea la causa invocada para llevar a cabo la expropiación siempre deberá estar debidamente fundada”.

“199.- Artículo 21. Derecho a las tierras, territorios y recursos. El Estado reconoce y garantiza conforme a la Constitución, el derecho de los pueblos y naciones indígenas a sus tierras, territorios y recursos.

La propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección. El Estado establecerá instrumentos jurídicos eficaces para su catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación y restitución. La restitución constituye un mecanismo preferente de reparación, de utilidad pública e interés general.

Conforme a la constitución y la ley, los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado u ocupado, que se encuentran en sus territorios y sean indispensables para su existencia colectiva”.

Lo prescrito, sin perjuicio de las reflexiones que a continuación se desarrollarán, constituye, sin lugar a duda, una redefinición de la propiedad privada a nivel constitucional, debilitando la consagración de dicho derecho si lo comparamos con la forma en que la actual Carta Fundamental lo reconoce y asegura, todo, como resultado o reacción esperable de lo señalado en la parte final del acápite anterior.

Como bien es sabido, los textos constitucionales desde el punto de vista de su contenido, no son neutros, sino que, por el contrario, en ellos, el Poder Constituyente realiza una serie de definiciones y elecciones previas en cuanto a los valores, principios y derechos -lo que habitualmente se conceptualiza como el contenido material o dogmático de la Constitución-, determinaciones ideológicas conforme a las cuales se estructurará el ordenamiento jurídico infra constitucional, se organizará el Estado y se fijará el marco dentro del cual se desarrollará la coexistencia pacífica de las personas que habitan un país. En este escenario, si bien dichas decisiones constitucionales son plenamente legítimas, más aún en nuestro proceso constituyente, el cual surge precisamente con el objeto de revaluar nuestro pacto social y redefinir su contenido, no es menos cierto que pueden existir apuestas riesgosas y, por ende, dignas de análisis y críticas, lo que nos parece necesario advertir brevemente.

IV.- Algunas reflexiones.

A partir de lo revisado precedentemente, nos parece pertinente efectuar algunas reflexiones preliminares, sin ánimo -en caso alguno- de agotar el análisis y la discusión, sino que, por el contrario, contribuir a ello.

En primer lugar, cabe advertir que las normas aprobadas por el pleno de la Convención Constitucional en la materia, mantienen el reconocimiento, tanto para las personas naturales como jurídicas, de la titularidad del derecho de propiedad en todas sus especies, es decir, propiedad plena, nuda propiedad, propiedad fiduciaria, propiedad indígena, propiedad intelectual, propiedad industrial, copropiedad, entre otras, y sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales, salvo respecto de aquellos bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todas las personas y los que la Constitución y la ley declaren inapropiables.

No obstante, en nuestra opinión, en la regulación analizada se incurre en una impropiedad, por cuanto exceptúa de la titularidad del derecho de propiedad sobre los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todas las personas, lo cual, en términos estrictamente jurídicos, es una limitación para adquirir el dominio de tales bienes, tal y como aparece actualmente prescrito en el artículo 19 N° 23 de la Carta Fundamental, problema que se genera, ya que en la propuesta no se garantiza explícitamente el derecho de acceso a la propiedad o la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, como en la actualidad sí se encuentra previsto, mezclando o confundiendo dos aspectos distintos relacionados con la propiedad privada, es decir, el acceso a ella y la titularidad de la misma.

Por otro lado, exceptúa de la titularidad del derecho de propiedad, aquellos bienes que la Constitución y la ley declaren inapropiables, lo que nuevamente configura la misma incongruencia jurídica anteriormente denunciada. Aceptando dicho yerro, cabe señalar que lo preceptuado coincide solo parcialmente con la actual regulación constitucional -artículo 19 N° 23-, la cual dispone en lo pertinente: “…excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de esta Constitución. Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes…”.

En esta dimensión, fuera de las limitaciones que constitucionalmente puedan venir prestablecidas para adquirir la propiedad de determinados bienes, se reconoce en la propuesta una amplia habilitación al legislador para limitar el acceso a la propiedad, declarando bienes inapropiables por ley ordinaria -mayoría simple-, en el entendido de que el nuevo texto no consagra la existencia de leyes de quórum supra mayoritario como actualmente lo son las leyes orgánicas constitucionales y las leyes de quórum calificado. Por el contrario, el actual texto constitucional señala, como por lo demás lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC, 3 diciembre 1990, Rol N° 115), que el establecimiento de limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio exige ley de quórum calificado.

La definición de la Convención Constitucional -amplia habilitación al legislador para establecer la inapropiabilidad de bienes- nos parece coherente, si se considera -como ya lo anticipábamos- que la propuesta constitucional no reconoce el derecho a la propiedad, sino que solo el derecho de propiedad.

En segundo término, la actual propuesta deja entregado al legislador la determinación del modo de adquirir la propiedad, su contenido, límites y deberes, conforme a la función social, incorporando una nueva noción que debe ser observada en esa configuración legislativa, cual es la función ecológica de la propiedad. Por el contrario, en la actual Constitución, la habilitación al legislador es solo para “establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social” -artículo 19 N° 24-. Así, la nueva propuesta implica que el legislador, por medio de ley simple, deberá no solo determinar el modo de adquirir la propiedad y los límites y deberes inherentes a ella, sino que, además, su contenido, el que, en la actualidad, es preciso: usar, gozar y disponer y, por ende, indisponible para el legislador.

Fuera de lo anterior, mientras la actual Carta Fundamental delimita el alcance de la función social de la propiedad, señalando que “…ésta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”, la propuesta de nuevo texto no precisa su alcance, quedando por ende entregado al futuro legislador -y órgano de control de constitucionalidad de normas legales- modelarlo, pudiendo ampliar o restringir el sentido que bajo el actual Código Político tiene. Lo mismo ocurre con la ambigua noción de función ecológica de la propiedad.

Ambas nociones -función social y función ecológica- serán los fundamentos constitucionales bajo los cuales el futuro legislador establecerá “…el modo de adquirir la propiedad, su contenido, límites y deberes…”.

Por su parte, tanto en la actual Carta Fundamental como en la propuesta de nuevo texto constitucional, las limitaciones y los deberes que derivan de la función social y -ahora en la propuesta- también ecológica de la propiedad, se establecen por ley ordinaria (STC, 3 diciembre 1990, Rol N° 115; STC, 7 marzo 1994, Rol N° 184, R.D.J., t. 91, sec. 6°, pág. 19) y no son indemnizables, sino que deben ser soportadas como una carga pública por el titular del derecho (STC, 2 diciembre 1996, Roles N° 245 y 246, R.D.J., t. 93, sec. 6°, pág. 38). No obstante, si en la actualidad sólo la función social de la propiedad puede servir de fundamento al establecimiento de límites y obligaciones, en la propuesta también lo constituye la noción de “función ecológica”, la que consideramos tremendamente difícil de precisar, labor que quedará entregada al legislador y al órgano de control de constitucionalidad de normas que se establezca.

En este escenario, la apuesta del Constituyente es el desconocimiento -o, al menos, el no reconocimiento expreso- del derecho de acceso a la propiedad -libertad para adquirir el dominio- y un debilitamiento del derecho a la titularidad de la propiedad, ya que las garantías a nivel constitucional son mínimas, quedando prácticamente todo entregado a la definición que con posterioridad efectúe el legislador, previa deliberación democrática en el proceso de formación de la ley.

En tercer lugar, en cuanto a la expropiación, es decir, la posibilidad de privación del dominio por parte del Estado, se conserva la garantía de que ello debe ser autorizado por ley. Dicha norma legal, debe ser fundada en la utilidad pública -concepto actualmente existente en el texto constitucional- o el interés general -acepción más amplia que reemplaza a la actual noción de interés nacional-.

Se agrega que, cualquiera sea la causa invocada para llevar a cabo la expropiación, siempre deberá estar debidamente fundada.

Adicionalmente, se conserva el reconocimiento del derecho del propietario a que siempre se le indemnice frente a la expropiación, no obstante, lo indemnizado será “el justo precio del bien expropiado” y no el daño patrimonial efectivamente causado -como reza la actual Constitución-.

Finalmente, se mantiene la garantía de la actual Carta Fundamental, en orden a que el pago de la indemnización por causa de expropiación, debe efectuarse de forma previa a la toma de posesión material del bien expropiado por parte de la entidad expropiante y, adicionalmente, se conserva el derecho del expropiado en orden a poder reclamar judicialmente de la legalidad del acto expropiatorio, así como del monto de la indemnización, agregando que esta última reclamación podrá extenderse a la “modalidad de pago”, lo que podría generar algunas dudas, ya que con anterioridad el precepto garantiza el pago de la indemnización de manera previa a la toma de posesión material del bien expropiado, lo que excluiría el pago sujeto a modalidad. Así, entendemos que la prescripción está referida a que podría efectuarse el pago de la indemnización, sin que necesariamente sea en dinero en efectivo y al contado en caso de desacuerdo entre entidad expropiante y expropiado -como actualmente se asegura en el texto vigente-.   

De este modo, se constata que la propuesta constitucional tiene algunas diferencias en cuanto a ciertas garantías que actualmente se encuentran contenidas en la Carta Fundamental como mínimos.

Por ejemplo, sin el ánimo de agotar el análisis -como ya lo adelantamos-, en la actual Constitución se asegura que la indemnización por la expropiación será pagada, a falta de acuerdo entre entidad expropiante y expropiado, al contado y en dinero en efectivo. Por el contrario, la propuesta no establece el pago al contado y en dinero en efectivo de la indemnización.

Por otro lado, en el actual texto constitucional, se asegura la indemnización del daño patrimonial efectivamente causado con la expropiación, es decir, “…debe resarcir el valor del bien que ha sido privado, reemplazándolo por otro de monto equivalente, con el objeto de evitar un menoscabo o perjuicio en su patrimonio, para lo cual se exige que deba ser pagada en dinero y al contado, salvo acuerdo en contrario de las partes” (SCS, 23 diciembre 1991, R.G.J., N° 138, pág. 15). La propuesta aprobada por el pleno de la Convención señala que la indemnización corresponderá al “justo precio del bien expropiado”, sin señalar quién y cómo será determinado aquello.

Cabe recordar que algunas de estas situaciones -como, por ejemplo, el pago de indemnizaciones de manera distinta al dinero en efectivo y al contado- ya se experimentaron bajo la vigencia de la Carta de 1925, con los consiguientes problemas que ello generó entre el Estado y los particulares, lo que consideramos no es saludable repetir.

Todo lo advertido respecto de la forma de consagración de la propiedad privada y la institución de la expropiación en la propuesta de nueva Carta Fundamental, debe ser entendido también a la luz del rechazo de algunas indicaciones, como las que pretendían establecer que “El Estado reconoce el derecho de propiedad como pilar fundamental de la libertad de los chilenos y de la democracia” (Indicación N° 151, Convencional Cantuarias) o aquella que consignaba que “En el ejercicio de este derecho, el Estado no podrá expropiar vivienda o terreno alguno sin al menos pagarle a su propietario una indemnización igual al precio de mercado, en efectivo y al contado, y en forma previa a la toma de posesión material del bien expropiado” (Indicación N° 82, Convencional Cantuarias).

Finalmente, relacionado indirectamente con la propiedad privada, cabe señalar que, respecto de la consagración del derecho a las tierras, territorios y recursos, la propuesta establece que “El Estado reconoce y garantiza conforme a la Constitución, el derecho de los pueblos y naciones indígenas a sus tierras, territorios y recursos” y que dicha propiedad “de las tierras indígenas goza de especial protección”.

Se adiciona que “El Estado establecerá instrumentos jurídicos eficaces para su catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación y restitución” y que “La restitución constituye un mecanismo preferente de reparación, de utilidad pública e interés general”.

Respecto de este último aspecto, siendo para el Estado la restitución de tierras el mecanismo preferente para reparar a los pueblos y naciones indígenas y, quedando ello declarado a nivel constitucional como de utilidad pública e interés general, en dichos casos, entendemos no sería necesaria la dictación de una ley que autorice la expropiación, ya que de antemano la nueva Constitución la dejaría autorizada.

Este último precepto que venimos comentando remata: “Conforme a la constitución y la ley, los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado u ocupado, que se encuentran en sus territorios y sean indispensables para su existencia colectiva”.

V.- Conclusión.

Todo lo revisado y sucintamente analizado nos permite visualizar, en nuestra opinión, la lógica existente tras la forma de consagrar la propiedad privada en la propuesta de nuevo texto constitucional, criterio histórico que claramente podría impactar en la futura interpretación y comprensión de la normativa.

En este breve análisis crítico no podemos ignorar los orígenes del proceso que estamos transitando, la legitimidad de las decisiones adoptadas por la Convención Constitucional, la idea socialmente aceptada de potenciar la participación ciudadana en la toma de decisiones de orden político legislativo aumentando el margen de decisión del legislador -como representante natural de los distintos sectores de la sociedad- sobre la base de la regla de la simple mayoría -cincuenta por ciento más uno de los miembros del Congreso Nacional-.

La aprobación o rechazo de esta nueva configuración constitucional de la propiedad privada, en conjunto con la totalidad de las normas que constituyan la propuesta de texto constitucional definitivo, estará entregada, en pocas semanas más, a la decisión soberana de los electores. (5 mayo de 2022)