La situación fáctica es la siguiente: una persona incumple la cuarentena y las medidas sanitarias al transitar por la vía pública, siendo sorprendido por Carabineros. Una segunda situación es que la persona es sorprendida en un evento social sin respetar ni cuarentena ni toque de queda ni aforos máximos. Finalmente, una tercera situación es que la persona, sea de la situación A o B, se encontraba contagiada de Covid-19 teniendo conocimiento de ello.
La solución jurídica a estos hechos se desprende de tres disposiciones, con la ayuda de la doctrina y la jurisprudencia.
El artículo 318 del Código Penal sanciona a quien «pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio», aplicándole una pena de presidio menor en su grado mínimo a medio o multa de seis a doscientas unidades tributarias mensuales, vale decir, 61 días a 3 años de presidio, o multa equivalente al día de hoy a 312.966 a 10.432.200 pesos.
Por su parte, el artículo 318 bis del mismo código sanciona a quien, «en tiempo de pandemia, epidemia o contagio, genere, a sabiendas, riesgo de propagación de agentes patológicos con infracción de una orden de la autoridad sanitaria», aplicándole una sanción de presidio menor en su grado medio a máximo, y multa de veinticinco a doscientas cincuenta unidades tributarias mensuales, es decir, de 541 días a 5 años de presidio y multa equivalente al día de hoy a 1.304.025 a 13.040.250 pesos.
Finalmente, el artículo 496 numeral primero del código del ramo sanciona con multa de una a cuatro UTM (52.161 a 208.644 pesos) a quien «faltare a la obediencia debida a la autoridad dejando de cumplir las órdenes particulares que ésta le diere, en todos aquellos casos en que la desobediencia no tenga señalada mayor pena por este Código o por leyes especiales».
El primero de estos artículos fue interpretado por la Corte Suprema como un delito híbrido entre de peligro abstracto y concreto (causa Rol número 125.436-2020), estimando que la conducta típica no era simplemente incumplir la cuarentena o el toque de queda, sino poner en peligro a la salud pública por esa vía. Así, en el caso, entendió que no concurría ese peligro, pues simplemente el sujeto fue sorprendido en la vía pública, de noche, infringiendo las medidas sanitarias. La primera situación estaría resuelta: No corresponde aplicar el artículo 318 sino sólo la falta del artículo 496 numeral primero, sancionando al sujeto a una multa cincuenta mil y fracción a doscientos mil y fracción.
Ahora bien, la segunda situación, más conocida como fiesta clandestina, pareciera calzar con la exigencia del 318, y así incluso lo señaló la Corte en ese caso, pues hizo referencia a si el sujeto hubiere ido camino a algún evento de esa naturaleza, aunque ahí, sin llegar aún al evento, no cuadraría con el 318 consumado. No obstante, si el sujeto está en el evento sin respetar cuarentena, toque de queda, aforos máximos y aun medidas mínimas como usar mascarillas, claramente se cumpliría el supuesto factico del 318, correspondiendo en ese caso la pena en cuestión.
Finalmente, si el sujeto realiza una u otra conducta estando contagiado y sabiendo de ello, se cumple el 318 bis, el cual, al usar la expresión «a sabiendas», excluye el dolo eventual y exige el dolo directo. En ese caso, el sujeto pone en riesgo la salud vía infracción de normas sanitarias, sabiendo estar contagiado. En ese caso correspondería la pena del 318 bis.
Ahora bien, lo dicho hasta el minuto sería la vía idónea de interpretación judicial de estas tres hipótesis y tres disposiciones, pero sin embargo, las disposiciones en cuestión deben ser analizadas a la luz de la norma constitucional. De este modo, el Poder Judicial cumple su rol al dar la interpretación correcta, más la justicia constitucional también debe cumplir su rol de evaluar la constitucionalidad de la norma misma para el caso concreto (o bien el efecto particular de su aplicación).
Analicemos entonces el fallo del Tribunal Constitucional al respecto, en causa Rol número 8950-2020. En esta sede se ha discutido el artículo 318 en tres aspectos: 1. Su correlación con el principio de legalidad y tipicidad; 2. Con el principio de lesividad o antijuridicidad material; y 3. Con el principio de proporcionalidad.
En cuanto a los principios de legalidad y tipicidad se cuestiona por la amplitud de la expresión «poner en peligro la salud pública mediante la infracción a las reglas de salubridad» y por su continente o fuente formal, consistente en reglamentos o decretos.
Al respecto, en el fallo que se comenta, los Ministros señores Letelier y Pica fueron de la opinión de que el precepto infringe la Constitución toda vez que configura un germen de autorización al Ejecutivo para incriminar por si mismo conductas sin respetar el principio de legalidad, pues sanciona la desobediencia. Se suma a ello que no hay claridad de las normas específicas infringidas, siendo variables por localidad y tiempo, y publicadas por vías inidoneas. Finalmente, el delito se comete “en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio”, siendo una expresión vaga, no bastando el Estado de excepción constitucional.
Por otro lado, se cuestiona la disposición por el principio de lesividad o antijuridicidad material, cuestión que la Corte Suprema intento remediar, como se explicó, pero al respecto el Ministro señor Pozo realizó un razonamiento que cabe considerar.
Señaló que para el delito en cuestión se trata, tras la última modificación, de lo que debería ser un delito de peligro concreto o híbrido, requiriendo poner en peligro la salud pública, pero que «constitucionalmente el peligro pertenece al núcleo del tipo y de este modo es fundante de la ilicitud, y ninguna interpretación puede prescindir de verificar su presencia y menos una presunción de derecho», siendo por tanto de peligro abstracto al no haber realmente conducta incriminar y, por tanto, inconstitucional, por vulnerar el principio de lesividad y taxatividad.
Finalmente, se cuestiona la norma por el principio de proporcionalidad, respecto de lo cual el Ministro señor Arostica señaló que la pena en cuestión es excesiva pues se trata de una infracción a reglas de autoridad administrativa, siguiendo un criterio similar a cuando se modifico el Código Sanitario en ese aspecto. Estima que, como mucho, puede sancionarse solo con multa, más aún considerando que hace poco se dicto un indulto precisamente para evitar contagios en las cárceles.
De esta forma, si bien cada Ministro del Tribunal Constitucional concurrió a la inaplicabilidad en voto separado, los tres se refieren a todos y cada uno de los problemas de la disposición, y si bien el Poder Judicial puede interpretar la norma de la forma indicada, ello no soluciona los tres vicios de constitucionalidad de la norma, debiendo, sea el Juez o sea la parte, recurrir en cualquier caso de inaplicabilidad, pues la inconstitucionalidad en este caso, más que en concreto, pareciere ser en abstracto, sin perjuicio de que aún no se alcanza el quorum para la acción de inconstitucionalidad del artículo 93 numeral 7 de la Constitución. (Santiago, 3 julio 2021)
Luis Acevedo Espínola
Abogado Mg. Derecho Penal y Procesal Penal, postulante a Mg. Derecho Constitucional, y Profesor USACH, UAR y UNAB.