Con fecha 11 de marzo de 2020, la Corte de Apelaciones de Talca pronunció sentencia definitiva en causa sobre acción de protección de garantías constitucionales, rol n° 9073-2019, acogiendo en fallo dividido el recurso interpuesto, ordenando a la AFP Provida S.A. restituir al recurrente la totalidad de sus fondos previsionales, en el plazo máximo de treinta días.
Como hechos relevantes a destacar, cabe consignar que el recurrente, persona de 67 años de edad –que se encuentra recibiendo actualmente una pensión por parte de la recurrida-, interpone recurso de protección en contra de la AFP antes mencionada, en razón del acto que considera arbitrario, consistente en la negativa por parte de la recurrida de hacerle devolución de sus ahorros previsionales, vulnerando su derecho de propiedad, garantía constitucional reconocida en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, solicitando se ordene la entrega, en el más breve plazo, de sus ahorros previsionales que ascienden a $23.000.000.-. En definitiva, estima que la decisión de la recurrida es arbitraria, por cuanto implicaría un flagrante desconocimiento de su derecho de dominio sobre sus ahorros previsionales.
La recurrida, además de solicitar la inadmisibilidad –rechazo- del recurso, por aspectos de naturaleza procesal –que no es del caso precisar-, en subsidio, solicitó el rechazo de la acción fundada en que no ha incurrido en una acción ilegal o arbitraria al negar la entrega de los fondos de pensiones al recurrente. Por el contrario, estima ha dado estricto cumplimiento a la Constitución Política de la República, a la legislación y a la normativa vigente del Compendio de Normas de la Superintendencia de Pensiones.
Este interesante e inédito pronunciamiento judicial, que podría celebrarse por alguno(s) desde el punto de vista de su mérito, contraría la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia –por ejemplo, SCA Rancagua, rol n° 7069-2019, confirmada por SCS, rol n° 27.607-2019; SCA Arica, rol n° 679-2019, confirmada por SCS, rol n° 25.070-2019- y del Tribunal Constitucional en la materia, teniendo el defecto de ser un fallo con serias deficiencias dogmáticas.
En primer lugar, cabe destacar que la Constitución Política de la República en concordancia con el D.L. N° 3.500, determinan que los fondos previsionales están destinados a pagar pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia. Es precisamente ese el motivo por el cual la institución previsional se encuentra en la imposibilidad legal de hacer entrega anticipada a un jubilado de la totalidad de los fondos previsionales. La modalidad de retiro anticipado de la totalidad de los fondos no se encuentra prevista en nuestra regulación. En este sentido, si bien el ahorro previsional pertenece al afiliado, no es posible olvidar que constituye un patrimonio de afectación destinado a financiar aquellas prestaciones que el ordenamiento jurídico establece y de la manera en que éste lo dispone, encontrándose expresamente prohibido a las AFP entregar pensiones o prestaciones distintas de aquellas expresamente reconocidas en la ley, según lo dispone el artículo 23 del D.L. N° 3.500 y el artículo 64 del Reglamento del mismo cuerpo normativo. En definitiva, sin perjuicio del análisis que posteriormente realizaremos, la sentencia comentada ha fallado contrariando palmariamente el ordenamiento jurídico positivo actualmente vigente.
En segundo lugar, considerando lo anteriormente expuesto, en el caso concreto, falta un presupuesto esencial para que la acción pudiese ser acogida, como lo es, la existencia de una acción u omisión ilegal o arbitraria. Frente a la inexistencia de dicho requisito básico, puesto que la recurrida ha actuado conforme a la legislación vigente en la materia, es imposible la configuración de una afectación –amenaza, perturbación o privación- ilegítima al ejercicio de un derecho fundamental, como lo exige la Carta Fundamental. Por lo anterior, llamativo resulta el considerando tercero de la sentencia en comento, el cual precisamente reconoce dicho requisito, no obstante al momento de resolver, lo olvida por completo. Así, se consigna en lo que interesa: “De tal forma, que la procedencia del recurso está dada por la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) existencia de un acto u omisión en que se origina el recurso; 2) que ese sea ilegal o arbitrario;…”.
Como lo han sentenciado nuestros tribunales superiores de justicia, el recurso de protección “…fue creado para evitar el daño que se pudiese originar, por actos u omisiones ilegales o arbitrarias, respecto del legítimo ejercicio de derechos que se encuentran establecidos indubitadamente…” –SCS, 4 de octubre 2001, R.G.J., N° 256, pág. 21-, agregando que “…en consecuencia, el objetivo propio y restringido de este recurso es reaccionar contra una situación de hecho, evidentemente anormal, que lesiona alguna garantía individual determinada” –SCA Pedro Aguirre Cerda, 21 de octubre 1991, R.G.J., N° 136, pág. 72-.
En el caso en análisis, no es posible apreciar la acción u omisión ilegal o arbitraria de la recurrida, ni mucho menos nos encontramos frente a una situación de hecho evidentemente anormal, puesto que la misma, se encuentra ajustada a la actual regulación de nuestro régimen previsional.
En tercer lugar, no es posible soslayar que nuestra Constitución Política de la República, conjuntamente con asegurar el derecho de propiedad en su artículo 19 N° 24, reconoce el derecho a la seguridad social en su numeral 18.
La sentencia definitiva, en la parte final del considerando sexto, refiere a lo anterior entendiendo que en la especie existe una colisión de derechos, señalando: “Aquella norma de rango superior se ha enfrentado con el derecho a la seguridad social que tienen las personas y que establece el N° 18 del artículo 19 de la Carta Fundamental, y que obliga al Estado a garantizar su ejercicio a todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, pudiendo establecer cotizaciones obligatorias”. Luego, sin mayor desarrollo argumentativo, preferirá el derecho de propiedad por sobre el derecho a la seguridad social.
En este escenario, estimamos que la sentencia no aplica un criterio de hermenéutica adecuado que permita la vigencia armónica de ambos derechos, sino que derechamente, anula el derecho a la seguridad social por la vía de darle preeminencia al derecho de propiedad. El considerando noveno es clarificador, al señalar: “Que por otra parte, frente a la existencia de dos derechos que parecen contradecirse, -seguridad social y propiedad-, debe tenerse en consideración que el primero aparece como un derecho futuro y eventual –requiere que la persona esté viva-, que además es financiado por el propio cotizante. En tanto el segundo, se trata de un ejercicio inmediato y que guarda relación directa con su calidad y condiciones de vida del recurrente (…) La seguridad social es por definición un derecho, más no una obligación para las personas”.
En nuestra opinión, la supuesta colisión de derechos que parece ver el juzgador en el fallo analizado, es del todo inexistente, puesto que si bien existe una propiedad sobre los fondos previsionales, es el legislador quien ha limitado el uso de dichos recursos, mediante la administración de un tercero –AFP-, al pago de una pensión de vejez, invalidez y sobrevivencia, lo que es totalmente armónico y coherente desde el punto de vista constitucional.
A nuestro parecer, antojadizo resulta el sostener que el derecho a la seguridad social es un derecho futuro y eventual, más aún en el caso concreto, puesto que el recurrente en la actualidad percibe una pensión que es financiada precisamente con sus ahorros previsionales conforme lo dispone la ley. Por otro lado, sostener que la seguridad social es por definición un derecho y no una obligación, implica desconocer que nuestra Carta Fundamental prescribe que “la ley podrá establecer cotizaciones obligatorias” y, adicionalmente, que es imposible configurar un sistema de seguridad social –sea cual sea éste- sin imponer obligaciones a las personas –en cuanto a su contribución-.
En este sentido, resulta relevante destacar el voto de minoría del fallo en comento, el cual señala: “2° Que el N° 18 del artículo 19 de la Constitución Política de la República establece el derecho a la seguridad social y el Decreto Ley N° 3.500, dispone la obligatoriedad de cotizar y el derecho a gozar, en su oportunidad, de las prestaciones que en él se contemplan. A su vez, el artículo 34 del mismo Decreto Ley restringe el destino de los bienes que componen el patrimonio de las Administradoras de Fondos de Pensiones, para los efectos de generar prestaciones con carácter previsional y las cuales se financian con las cuentas de capitalización de sus afiliados. Finalmente, el artículo 61 del cuerpo legal referido indica la oportunidad en que dichos afiliados pueden disponer de sus ahorros previsionales, esto es, cuando se cumplan los requisitos que hacen posible acogerse a una pensión”. Adicionalmente, agrega: “4° Que, de conformidad a lo ordenado por el artículo 23 del aludido Decreto Ley, las AFP, sus directores y dependientes, no pueden ofrecer u otorgar a sus afiliados, bajo ninguna circunstancia, otras pensiones, prestaciones o beneficios que los señalados en la ley; y, su infracción está sancionada (…). Por ende, la entrega de parte o del total de los fondos acumulados a un afiliado, importaría no solo un acto no autorizado, sino una infracción legal sancionable”.
En cuarto término, a partir del considerando sexto, la sentencia comienza a analizar el sentido y alcance del derecho de propiedad garantizado en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, destacando que se faculta al legislador para establecer limitaciones y obligaciones que deriven de su función social, lo que es correcto conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 24 del artículo 19. La función social de la propiedad, según el mismo texto constitucional, “comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental”, agregando la sentencia en comento que, “esto es, la limitación a las facultades y atribuciones de la propiedad deben basarse en alguna de aquellas causales, constituyéndose en límite de la función social y sin que sea pertinente la invocación de otros motivos que excedan los señalados en la normativa constitucional”.
Si bien lo aseverado en el párrafo anteriormente transcrito es efectivo, es dable precisar que el primer llamado a determinar si concurren algunos de los conceptos jurídicos indeterminados que configuran la función social de la propiedad y que permitirían establecer una limitación u obligación a ella, es el legislador y no el juez, por cuanto solo por ley pueden establecerse limitaciones u obligaciones a la propiedad. En este contexto normativo, es el Tribunal Constitucional el convocado a controlar aquellos casos en que el legislador pudiere excederse en el ejercicio de su potestad legislativa estableciendo limitaciones u obligaciones que no encuentren justificación en la función social –artículo 93 de la Constitución-.
Agrega el considerando sexto que venimos analizando: “La norma precitada continúa señalando que la limitación de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio debe imponerse por una ley general o especial, que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador”.
Se contiene en esta aseveración una grave deficiencia dogmática, puesto que en ella se confunden las limitaciones y obligaciones que pueden establecerse por ley a la propiedad fundadas en la función social de ésta –inciso 2° numeral 24 artículo 19 de la Constitución-, con las privaciones del dominio, las que pueden establecerse por ley general o especial fundadas, ya sea en la utilidad pública o el interés nacional, y que se hacen efectivas mediante la institución de la expropiación –inciso 3° numeral 24 artículo 19 de la Constitución-.
Como lo ha sentenciado el Tribunal Constitucional, “el sustento de la privación es el interés nacional y la utilidad pública, en cambio el fundamento de las limitaciones al dominio lo constituye la función social que debe cumplir la propiedad. Además, privación supone, según su sentido natural y obvio “despojar a uno de una cosa que poseía” (Diccionario de la Lengua Española, 1992, tomo II, pág. 1969). En igual sentido se ha fallado que privar a alguien de un derecho consiste en “apartar a uno de algo o despojarlo de una cosa que poseía” (Corte Suprema, 27.03.1983, R.D.J., t. 80, sección 5°, pág. 244). Limitar, en cambio, importa “acordar, cerrar, restringir” (Diccionario de la Lengua Española, 1992, tomo II, pág. 1258). De esta manera las limitaciones suponen el establecimiento de determinadas cargas al ejercicio de un derecho, dejándolo subsistente en sus facultades esenciales” –STC, 2 diciembre 1996, roles n° 245 y 246, R.D.J., t. 93, sec. 6°, pág. 138-.
En el considerando séptimo de la sentencia definitiva analizada, se señala que: “…no obstante las dificultades de precisar los contornos y alcances del concepto función social, el artículo 19 N° 24 de la norma constitucional fija las ideas que permiten privar o limitar el derecho de propiedad. En el presente caso, la limitación del derecho de propiedad podría fundarse en la causal genérica de los “intereses generales de la Nación”, por la impertinencia de las demás motivaciones que señala la garantía precitada.
Nuevamente aparece un concepto de difícil conceptualización, sea en sus alcances y límites, pero que guardan estricta vinculación con las obligaciones estatales, entre ellas, el de dotar de seguridad social a los habitantes del país, y que ha pretendido cumplir mediante la dictación del D.L. 3.500, que impone la limitación a la propiedad de los fondos previsionales sólo para los fines del goce de prestaciones básicas en esa materia”.
Lo anterior, permite constatar –una vez más-, como es el juez ordinario el que intenta vislumbrar la adecuada existencia de fundamento constitucional –función social- en una norma de rango legal que limita el derecho de propiedad sobre los fondos previsionales, lo que resulta desacertado teniendo en consideración las atribuciones que la Carta Fundamental reconoce al Tribunal Constitucional en su artículo 93.
Luego, a nuestro parecer de manera infundada, se sustenta: “cabe precisar que la base conceptual de aquella limitación tiene por objetivo crear un derecho para las personas, incluso mediante el establecimiento de cotizaciones imperativas, pero en caso alguno, como una obligación para ellas, ya que se transforma en una carga y límite para el uso, goce y disposición de los fondos ahorrados por esa vía; facultades que son inherentes al derecho de dominio. Sobre la base de aseguramiento de un derecho, no puede imponerse una obligación, cual es la imposibilidad de administrar y disponer de sus bienes, constituyendo una verdadera interdicción civil y sin causa constitucional que así lo permita jurídicamente”. Sostener que por el reconocimiento o la creación de un derecho para las personas, no pueden imponerse obligaciones, es contradictorio con lo expresamente previsto, a propósito del derecho de propiedad, en el inciso segundo del numeral 24 del artículo 19 de la Constitución.
En quinto lugar, la sentencia destaca la supuesta existencia de una antinomia normativa, entre el derecho de propiedad reconocido en la Constitución –artículo 19 N° 24- y la destinación de los fondos previsionales regulada en el D.L. 3.500 –la cual, como lo hemos señalado anteriormente, nos parece inexistente-, detectando la diferencia jerárquica que existe entre ellos, concluyendo que debe entonces resolverse a favor de la norma de mayor jerarquía como lo es la Constitución Política de la República –considerando octavo-. A continuación advierte que “…no se está en presencia de un problema de constitucionalidad, excluido de la esfera de conocimiento de los Tribunales ordinarios y a cargo del Tribunal Constitucional, sino que de aplicación y jerarquía de normas frente al caso concreto, lo que permite en consecuencia, conocer de esta materia a través del presente recurso…”. Este aspecto competencial, es una cuestión debatible que ya con anterioridad ha enfrentado, con criterios disímiles, a la Corte Suprema y al Tribunal Constitucional.
Por todo lo anterior sucintamente señalado, se concluye en el considerando undécimo –creemos equivocadamente-: “Conforme con lo anterior, se ha acreditado que el recurrente es titular del derecho de dominio sobre los fondos previsionales que mantiene en su poder la recurrida, que la entrega de ellos se hace mediante el beneficio de una pensión, por lo que el rechazo de la recurrida a la restitución íntegra de ese patrimonio pone en juego y amaga la garantía constitucional de la propiedad, que establece el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, lo que conlleva a calificar esa negativa de ilegal y arbitraria, en tanto se afecta ese derecho fundamental asilado en una norma jurídica de menor rango y que debe ceder en aplicación frente a la regla constitucional.
Conforme con lo razonado, el presente recurso debe ser acogido, ordenando la entrega de los fondos previsionales del recurrente y que actualmente se encuentran en poder de la recurrida”.
Para finalizar, nos parece pertinente señalar que, al margen de la valoración positiva o negativa que pueda hacerse del mérito de la sentencia analizada, en ella se pretende, a través de un evidente activismo judicial, alterar la regulación legal vigente –ignorando reglas básicas de interpretación constitucional-, lo cual es del todo cuestionable bajo el prisma del principio de separación de poderes. Si bien podría celebrarse la motivación existente tras el pronunciamiento, ello es una cuestión que en un régimen republicano y democrático como el nuestro, no está entregado al Poder Judicial, sino que al Poder Legislativo, debiendo ser dicho organismo, previa deliberación democrática, quien determine las modificaciones que deben realizarse al régimen legal actualmente vigente en la materia. En todo caso, la última palabra la tendrá, nuestra Corte Suprema. (Santiago, 24 marzo 2020)