Visión crítica de la acción de tutela laboral desde una perspectiva constitucional tanto formal, como sustantiva

El procedimiento de tutela laboral, incorporado por la Ley N° 20.087 de 2006, permite que los juzgados de letras del trabajo apliquen directamente los derechos del artículo 19 de la Constitución a la relación laboral. A diferencia de su modelo español —donde la tutela de los derechos fundamentales ante los tribunales ordinarios es un mandato de la propia Constitución (artículo 53.2) y el Tribunal Constitucional conserva la última palabra mediante el recurso de amparo—, en Chile esta acción nunca fue consagrada en la Carta ni menos obtuvo las mayorías que ésta exige para su reforma. Su tramitación legislativa revela, además, que la norma que ampliaba la competencia de los jueces del trabajo no alcanzó el quórum orgánico constitucional, y que el procedimiento sobrevivió mediante una fórmula que reconduce los derechos constitucionales a la «aplicación de las normas laborales». El artículo examina ese origen, los problemas de que un juez ordinario, guiado por el principio protector de solo una de las partes, ejerza un control constitucional permanente sobre una relación de largo aliento, y las contradicciones de la jurisprudencia. Se examinan, además, el régimen de consecuencias de la acción —que acumula sanciones con la reparación del daño moral— y evidencia empírica sobre su uso.

I. INTRODUCCIÓN

Cerca de dos décadas después de su entrada en vigencia, el procedimiento de tutela laboral de derechos fundamentales (artículos 485 a 495 del Código del Trabajo) se ha consolidado como una de las vías más utilizadas de la litigación laboral chilena. Su éxito práctico, sin embargo, ha desplazado una pregunta previa que nunca recibió respuesta satisfactoria: ¿con qué título constitucional un tribunal ordinario de primera instancia, especializado y orientado por el principio protector, controla la conformidad de los actos del empleador con las garantías del artículo 19 de la Constitución?

La pregunta no es retórica. En el derecho comparado del que proviene el modelo, la tutela de los derechos fundamentales ante los tribunales ordinarios es un mandato constitucional expreso, y el sistema reserva a un órgano de justicia constitucional la interpretación última de esos derechos. En Chile, en cambio, la Constitución sólo contempla, para el amparo de esas garantías, la acción de protección del artículo 20, conocida por las Cortes de Apelaciones y, en alzada, por la Corte Suprema. La tutela laboral se incorporó por ley simple y no por reforma constitucional, y —como se verá— la norma que pretendía ampliar la competencia de los juzgados del trabajo a los derechos fundamentales ni siquiera alcanzó el quórum orgánico constitucional exigido en ese entonces para las atribuciones de los tribunales. Como si fuera poco la competencia sustantiva de control constitucional de los tribunales de laborales de instancia terminó excediendo la propia competencia sustantiva que la Carta entrega a las Cortes superiores para el conocimiento de violación de derechos laborales de rango constitucional.

Este trabajo sostiene que esa carencia de anclaje constitucional no es un dato meramente histórico. Explica, al menos en parte, la dispersión de los criterios judiciales, la expansión del procedimiento hacia supuestos que el legislador no previó —en particular, la pretensión de transformación del despido injustificado por necesidades de la empresa en un acto constitucional discriminatorio— y la inexistencia de un intérprete final que ordene el sistema.

Para ello se revisan el modelo español (II), la historia del establecimiento de la acción en Chile (III), la cuestión de los quórums (IV), los problemas de la aplicación directa de la Constitución por tribunales ordinarios (V), las contradicciones de la jurisprudencia (VI), el régimen de consecuencias indemnizatorias y sancionatorias (VII) y la evidencia empírica sobre su uso (VIII), para cerrar con conclusiones y propuestas (IX).

II. EL MODELO ESPAÑOL: UNA TUTELA ORDINARIA ORDENADA POR LA CONSTITUCIÓN

La fuente inmediata del procedimiento chileno es el proceso especial de tutela de derechos fundamentales del ordenamiento laboral español. Ya durante la tramitación de la Ley N° 20.087 se advirtió que las normas sobre el procedimiento especial de tutela buscaban «copiar la normativa española sobre la materia», sin considerar las diferencias reales entre ambos países. La observación es exacta en lo procesal, pero lo decisivo es lo que no se copió: el fundamento constitucional.

El artículo 53.2 de la Constitución española de 1978 dispone que cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y en la Sección primera del Capítulo segundo «ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional». Es la propia Carta la que (i) atribuye a los jueces ordinarios la protección de los derechos fundamentales, (ii) delimita los derechos protegidos y (iii) sitúa por encima de esa tutela ordinaria un recurso de amparo ante el órgano de justicia constitucional, que actúa como intérprete supremo y unificador.

El desarrollo legislativo de ese mandato fue sucesivo: la Ley 62/1978, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona; la modalidad procesal de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales de la Ley de Procedimiento Laboral (texto articulado aprobado por Real Decreto Legislativo 521/1990, artículos 175 a 182, y luego el texto refundido de 1995); y, actualmente, los artículos 177 a 184 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social. En todas esas etapas, la tutela laboral es la forma que adopta en el orden social un amparo ordinario constitucionalmente debido, sujeto a la revisión última del Tribunal Constitucional.

El trasplante chileno conservó la técnica —preferencia, sumariedad, prueba indiciaria, juicio de proporcionalidad, medidas reparatorias— pero no su fundamento ni su cúspide. No existe en la Constitución chilena una norma equivalente al artículo 53.2, y no existe en el sistema un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional que permita unificar la interpretación de las garantías aplicadas por los jueces del trabajo. El resultado es una pieza procesal desprendida de la arquitectura que en su origen le daba sentido.

III. EN LO FORMAL. HISTORIA DEL ESTABLECIMIENTO DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN CHILE

• El mensaje

El procedimiento se incorporó en el proyecto de ley que sustituyó el procedimiento laboral del Libro V del Código del Trabajo (Boletín N° 3.367-13), iniciado por mensaje del Presidente Ricardo Lagos de 1 de octubre de 2003. El mensaje se propuso diseñar un modelo de tutela de los derechos fundamentales en las relaciones laborales, presentándolos como «ejes vertebradores» de unas relaciones laborales democráticas, e invocó genéricamente «experiencias comparadas», sin mencionar expresamente el derecho español. Es llamativo que un mensaje que proponía entregar a jueces ordinarios la aplicación directa de garantías constitucionales no contuviera un desarrollo sobre el título constitucional de esa competencia ni sobre su relación con la acción de protección.

• La discusión en la Cámara de Diputados

En la Comisión de Trabajo, el título del párrafo y el artículo que encabezaba el procedimiento se aprobaron por siete votos contra dos; por el mismo margen se rechazó la indicación de los diputados Monckeberg y Salaberry para suprimir íntegramente el párrafo de tutela. En la discusión en general en Sala, el diputado Uriarte objetó que el proyecto haría responder al empleador por un catálogo amplio e indefinido de derechos fundamentales —más extenso que el protegido por la acción de protección— y que la inversión probatoria contrariaba nociones básicas del derecho de la prueba.

El punto institucional más relevante surgió a propósito del artículo 420. La modificación propuesta por el mensaje a ese precepto —que ampliaba la competencia de los juzgados del trabajo, entre otras materias, a las acciones por daño moral y vulneración de derechos fundamentales— fue rechazada en la Cámara por no reunir el quórum de ley orgánica constitucional. En la sesión de 11 de mayo de 2005, el diputado Monckeberg manifestó una «aprensión de legalidad»: las ideas rechazadas, que no podían renovarse sino transcurrido un año, reaparecían por la vía de normas de quórum simple u orgánico, como si el Tribunal Constitucional no fuera a examinarlas. En esa misma sesión los artículos del procedimiento de tutela se aprobaron con 72 votos favorables.

• La discusión en el Senado.

En el Senado, el senador Bombal advirtió dos problemas que permanecen abiertos. Primero, la posible duplicidad entre las garantías tuteladas por la acción de protección y las que conocerían los jueces del trabajo. Segundo —y más grave—, que la modificación al artículo 420, que daba sentido al procedimiento, no había alcanzado el quórum en la Cámara, no obstante lo cual el procedimiento que dependía de ella seguía en el proyecto; por ello pidió un pronunciamiento de la Comisión de Constitución sobre si, caída la norma basal, caían también las dependientes, y anunció que, de no resolverse, debía hacerse reserva de constitucionalidad. El senador Parra, por su parte, observó que el procedimiento tenía mucho en común con el recurso de protección.

• El tercer trámite y la fórmula final

En el tercer trámite, el diputado Salaberry resumió el eje del debate: si los jueces del trabajo debían conocer de vulneraciones a derechos como la intimidad, la privacidad o la no discriminación, y cómo proteger la dignidad del trabajador sin rigidizar artificialmente la relación laboral, en un terreno de situaciones opinables y de difícil prueba. La Ley N° 20.087 se publicó en el Diario Oficial el 3 de enero de 2006.

La solución que permitió salvar el procedimiento sin la ampliación expresa de competencia fue de técnica legislativa. El inciso primero del artículo 485 no se refiere a acciones constitucionales, sino a las «cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales» que afecten los derechos fundamentales del trabajador que el mismo precepto enumera. Es decir, los derechos del artículo 19 de la Constitución se reconducen formalmente a la aplicación de normas laborales, para alojarlos dentro de la competencia ordinaria del artículo 420 letra a) del CT.

La fórmula es ingeniosa, pero no altera la sustancia: lo que el juez del trabajo decide en una tutela es si un acto del empleador vulneró la ley afectando una garantía constitucional, y esa decisión la adopta aplicando directamente la Constitución.

IV. LA CUESTIÓN DE LOS QUÓRUMS

La tesis central de este trabajo puede formularse con precisión. La tutela laboral no forma parte de la Constitución: no fue introducida mediante una reforma constitucional ni obtuvo, en consecuencia, las mayorías que la Carta exige para ello. A la época de su tramitación, la reforma de la Constitución requería, por regla general, tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio, y dos tercios cuando recaía, entre otros, sobre el Capítulo III, de los derechos y deberes constitucionales (artículo 127, en su texto fijado por la Ley N° 20.050 de 2005). Hoy, tras la Ley N° 21.481 de 2022, el quórum general es de cuatro séptimos. Ninguno de esos quórums se reunió jamás para consagrar una acción de tutela de derechos fundamentales ante los tribunales del trabajo; y los dos procesos constituyentes posteriores no prosperaron, de modo que la Constitución vigente sigue reconociendo como único amparo ordinario de esas garantías la acción de protección del artículo 20.

Tampoco se satisfizo, en su formulación expresa, el quórum orgánico constitucional. El artículo 77 de la Constitución (artículo 74 a la época) reserva a una ley orgánica constitucional la determinación de la organización y atribuciones de los tribunales, previa audiencia de la Corte Suprema. La ampliación de competencia de los juzgados del trabajo a la vulneración de derechos fundamentales —que era, en el diseño del mensaje, la norma habilitante— fue rechazada por no alcanzar ese quórum. Lo que quedó es una competencia construida por interpretación sobre la cláusula general de «aplicación de las normas laborales», aprobada en lo pertinente con quórum simple.

Podrá objetarse que la eficacia directa de la Constitución (artículo 6) obliga a todo juez a aplicarla, y que el juez del trabajo no necesita habilitación especial para considerar los derechos fundamentales al resolver un conflicto laboral. La objeción confunde dos cosas. Una es que el juez interprete la ley conforme a la Constitución o resuelva teniendo en cuenta las garantías; otra, muy distinta, es que exista una acción autónoma cuyo objeto sea declarar vulnerada una garantía constitucional haciendo aplicación directa de la carta e imponer, por esa sola causa, sanciones y reparaciones (artículos 489 y 495). Esto último no es aplicación incidental de la Constitución: es jurisdicción constitucional en sentido material. Y, en un sistema de Constitución rígida, una jurisdicción de esa naturaleza debiera tener asiento en la propia Carta.

V. EN LO SUSTANTIVO. PROBLEMAS DE LA APLICACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POR TRIBUNALES ORDINARIOS.

• El carácter contramayoritario de la jurisdicción constitucional

Los conflictos constitucionales son, por su propia naturaleza, conflictos contramayoritarios. Las constituciones modernas surgen, desde su origen, para sustraer ciertos bienes de la disponibilidad de las mayorías ocasionales y para proteger a las minorías frente a ellas: los derechos fundamentales operan como límites a lo que la mayoría puede decidir, incluso mediante la ley. Ferrajoli lo ha formulado con la idea de una «esfera de lo indecidible», sustraída a la regla de mayoría y concebida como la ley del más débil. La doctrina que ha examinado la legitimidad democrática del juez constitucional coincide en que esa es, a la vez, su razón de ser y su principal dificultad: la llamada objeción contramayoritaria.

Precisamente por ello, la aplicación directa de la Constitución para desplazar decisiones adoptadas conforme a la ley ha sido concebida, en la tradición europea, como una función excepcional, reservada a conflictos extraordinarios y entregada a un órgano especializado. Ese es el modelo austriaco de jurisdicción concentrada, diseñado por Hans Kelsen e incorporado a la Constitución Federal de Austria de 1920, que inspiró después a los tribunales constitucionales de Italia (1948), Alemania (1949), Portugal y España (1978). Kelsen sostuvo que la garantía jurisdiccional de la Constitución debía confiarse a un tribunal distinto de los ordinarios, cuya composición asegurara competencia técnica e independencia, y advirtió expresamente del peligro de que fórmulas constitucionales indeterminadas —justicia, libertad, igualdad, equidad— trasladaran al juez un poder de naturaleza política que no le corresponde. García de Enterría, al recibir ese modelo en España, afirmó con igual fuerza el valor normativo directo de la Constitución y que el monopolio de rechazo de la ley pertenece al Tribunal Constitucional, y no al juez ordinario, quien debe interpretar la ley conforme a la Carta y, en caso de duda, plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

La misma lógica explica que los ordenamientos que siguieron el modelo exijan, para integrar sus tribunales constitucionales, juristas de reconocida competencia y larga trayectoria. La Constitución española requiere más de quince años de ejercicio profesional (artículo 159.2); la chilena, a lo menos quince años de título y haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública (artículo 92). La aplicación directa de la Carta para resolver un conflicto entre particulares no es, en ese diseño, una tarea ordinaria: es la más delicada de las funciones jurisdiccionales, y se reserva a los jueces más experimentados del sistema.

En este contexto, resulta fácil articular un discurso de mayorías —frecuente en sectores progresistas o liberales— que justifique multiplicar los instrumentos de protección de derechos. En materia laboral, ese discurso tiene además un sujeto numéricamente mayoritario: los trabajadores. Pero el problema de la aplicación directa de la Carta no reside en cuántos derechos se protegen, sino en el riesgo de saltarse la ley. Cuando el juez resuelve directamente desde la Constitución, desplaza la ponderación que el legislador democrático ya efectuó entre los intereses en conflicto —por ejemplo, al establecer el sistema de indemnizaciones tasadas por despido injustificado— y la sustituye por la suya propia.

La tutela laboral agrava ese riesgo por su configuración unilateral. Es una acción establecida exclusivamente en favor de los trabajadores —el artículo 485 la circunscribe a la afectación de los derechos fundamentales de éstos—, cuyo conocimiento se entrega a una jurisdicción protectora de sus derechos, dotada de fuertes elementos procesales de desequilibrio: la prueba indiciaria del artículo 493, la legitimación de la Inspección del Trabajo y de las organizaciones sindicales (artículo 486) y la vigencia del principio protector en la interpretación. Esa configuración ya importa un sesgo de parcialidad relevante en un juicio que, por su objeto, debería ser de ponderación entre derechos fundamentales de igual rango de ambas partes. Si a ello se agrega que la acción no reunió los quórums constitucionales exigidos para su establecimiento, la parte empleadora —que en la relación laboral es, por definición, la minoría— tiene un punto relevante que hacer notar. Los quórums supramayoritarios son, ellos mismos, una garantía contramayoritaria: reconocen a las minorías un poder de veto sobre la alteración de las reglas constitucionales. Eludirlos priva a esa minoría exactamente de la protección que la Constitución le dispensa. Se invierte así la lógica de la jurisdicción constitucional: concebida para proteger a las minorías frente a la mayoría, se transforma en un instrumento de la mayoría frente a la minoría, ejercido no por el juez especializado y experimentado del modelo europeo, sino por un juez ordinario de primera instancia.

• Ruptura del modelo histórico de jurisdicción constitucional

Históricamente, en Chile, el conocimiento de las acciones dirigidas a amparar garantías constitucionales se ha radicado en tribunales superiores y por vías extraordinarias: el recurso de amparo y el de protección ante las Cortes de Apelaciones, con revisión de la Corte Suprema, y el control de constitucionalidad de la ley en el Tribunal Constitucional. La tutela laboral rompe ese patrón: un tribunal unipersonal de primera instancia declara la vulneración de una garantía constitucional, y su sentencia sólo es revisable por un recurso de nulidad de derecho estricto y, eventualmente, por la unificación de jurisprudencia, que exige la existencia de interpretaciones contrapuestas. No hay, como en España, un recurso de amparo que permita al órgano de justicia constitucional fijar el contenido de las garantías.

El propio legislador percibió la superposición, al disponer en el inciso final del artículo 485 que, interpuesta la acción de protección por los mismos hechos, no puede efectuarse una denuncia de tutela. La norma resuelve un problema de litispendencia, pero confirma el diagnóstico: el ordenamiento reconoce dos vías paralelas para amparar las mismas garantías, sólo una de las cuales tiene asiento constitucional.

• El control constitucional permanente de una relación de largo aliento

La relación laboral no es un acto aislado, sino un vínculo de tracto sucesivo que puede extenderse por décadas, con innumerables decisiones cotidianas del empleador —asignaciones, evaluaciones, cambios de funciones, controles, amonestaciones, desvinculaciones—, aciertos y errores de ambas partes. Someter todo ese entramado a un control potencial de naturaleza constitucional, en cualquier momento y a instancia de parte, transforma cada ejercicio de las facultades de dirección en un acto susceptible de ser juzgado conforme al estándar del inciso tercero del artículo 485: si limita el pleno ejercicio de una garantía «sin justificación suficiente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin respeto a su contenido esencial».

Ese estándar es el juicio de proporcionalidad propio de la justicia constitucional, que exige ponderar bienes de igual rango con alto grado de indeterminación. La doctrina ha mostrado las dificultades de su aplicación en la tutela laboral, y que los tribunales tienden a usarlo de manera desigual —a veces como regla, a veces como principio—, con resultados poco previsibles. Lo que en un tribunal constitucional es una técnica excepcional y fuertemente motivada, en la tutela laboral se convierte en un instrumento de uso masivo para evaluar decisiones ordinarias de gestión.

• Un juez constitucional que, por definición, no es neutral

El juez del trabajo opera en un ordenamiento informado por el principio protector y sus reglas derivadas —entre ellas, el in dubio pro operario—. Ese principio es legítimo para interpretar la legislación laboral, pero es problemático cuando el objeto del juicio es la ponderación entre derechos fundamentales de ambas partes: la dignidad, la intimidad o la no discriminación del trabajador, por una parte, y la libertad de empresa, el derecho de propiedad y la libertad de trabajo del empleador, por otra. El juez constitucional debe ser equidistante entre los titulares de derechos que concurren; el juez de la tutela, en cambio, llega a la ponderación con una regla interpretativa que favorece a uno de ellos.

A ello se suma la regla de prueba del artículo 493: basta que el denunciante aporte indicios suficientes para que corresponda al denunciado explicar los fundamentos de sus medidas y su proporcionalidad. Indicios valorados por un juez orientado por el principio protector, aplicados a garantías de contornos abiertos y medidos con un test de proporcionalidad, configuran un escenario en el que el riesgo de error se distribuye asimétricamente. La disidencia de la ministra Chevesich en la causa Rol N° 3.689-2013, que habría extendido la acción del artículo 489 al despido indirecto invocando precisamente el principio pro operario, ilustra cómo ese principio opera en la determinación misma del alcance de la acción.

• Una ponderación sin método

La exigencia de ponderar, que el inciso tercero del artículo 485 impone mediante las nociones de «justificación suficiente», arbitrariedad y proporcionalidad, no ha ido acompañada de un método uniforme. El análisis de la jurisprudencia de instancia muestra que algunos jueces aplican el test por etapas —idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto—, otros saltan directamente a la carga de justificación del artículo 493, y otros acogen la tutela sin efectuar juicio de ponderación alguno; el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, que es el núcleo del modelo, resulta ser el menos desarrollado. Un juicio de constitucionalidad cuyo método depende del juez que lo practica no es, en rigor, un juicio controlable: es una decisión discrecional revestida de lenguaje constitucional.

• Más allá del artículo 20: el contraste con la acción de protección

La comparación entre el artículo 20 de la Constitución y los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo es reveladora. En lo que interesa a la relación laboral, la acción de protección ampara, entre otros, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica (artículo 19 N° 1), la igualdad ante la ley (N° 2), el respeto y protección a la vida privada y a la honra (N° 4), la inviolabilidad de las comunicaciones privadas (N° 5), la libertad de conciencia (N° 6), la libertad de opinión (N° 12), la libertad de trabajo sólo en lo relativo a la libre elección y libre contratación y a la prohibición de discriminaciones que no se basen en la capacidad o idoneidad personal (N° 16, inciso cuarto), el derecho de sindicación (N° 19) y el derecho de propiedad (N° 24). El artículo 485, por su parte, selecciona sólo algunos de esos numerales —y, en varios casos, sólo determinados incisos—, y exige que la vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral. En el plano nominal, por tanto, el catálogo constitucional de la tutela es incluso más estrecho que el de la protección.

El espectro real, sin embargo, es considerablemente mayor, por cuatro vías. Primero, en materia de no discriminación, la Constitución sólo prohíbe las discriminaciones que no se basen en la capacidad o idoneidad personal; la tutela, en cambio, protege frente a los actos discriminatorios del artículo 2° del Código del Trabajo, cuyas categorías sospechosas son definidas, y progresivamente ampliadas, por el legislador. El contenido del «derecho fundamental» tutelado queda así fijado por ley simple. Segundo, el inciso tercero del artículo 485 asimila a la lesión de derechos fundamentales las represalias por el ejercicio de acciones judiciales, por la participación como testigo o por la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo —la llamada garantía de indemnidad—, que carece de correlato en el artículo 19 y en el artículo 20 de la Constitución. Tercero, la libertad sindical se tutela, además, por la vía de las prácticas antisindicales, cuyo conocimiento se sujeta a este mismo procedimiento (artículo 292). Cuarto, y sobre todo, cambian las reglas y las consecuencias: la protección se interpone en un plazo de treinta días ante una Corte de Apelaciones, exige al recurrente acreditar un acto ilegal o arbitrario, y sólo persigue restablecer el imperio del derecho, sin efecto indemnizatorio; la tutela dispone de un plazo de sesenta días, ampliable por la interposición de un reclamo administrativo, otorga legitimación a la Inspección del Trabajo y a las organizaciones sindicales (artículo 486), rebaja el estándar probatorio a indicios suficientes (artículo 493), se resuelve por un juez unipersonal y conduce a indemnizaciones, multas, daño moral e inhabilidades.

La paradoja es evidente. La acción que la Constitución sí consagra para amparar estas garantías es más acotada, más breve y de efectos meramente restitutorios, y su conocimiento está entregado a tribunales superiores colegiados. La que la ley creó sin respaldo constitucional abarca derechos de fuente legal, ofrece reglas probatorias favorables al denunciante y produce consecuencias patrimoniales y sancionatorias, y la conoce un juez de instancia. El propio inciso final del artículo 485, al impedir la tutela cuando se ha interpuesto la protección por los mismos hechos, deja al trabajador la elección, y es previsible cuál preferirá. La ley no se limitó a desarrollar el amparo constitucional de los derechos laborales: lo excedió, otorgando a los tribunales del trabajo una competencia sustantiva mayor que la que la Carta confiere a las Cortes superiores para conocer de la vulneración de esos mismos derechos.

VI. CONTRADICCIONES EN LA JURISPRUDENCIA DE TUTELA.

• La tutela de los funcionarios públicos

Ningún ejemplo es más elocuente que la aplicación de la tutela a los funcionarios de la Administración del Estado. La Corte Suprema declaró inicialmente la incompetencia absoluta de los juzgados del trabajo para conocer de tutelas de funcionarios regidos por el Estatuto Administrativo (Rol N° 1.972-2011, de 5 de octubre de 2011; Rol N° 12.712-2011, de 3 de octubre de 2012). Luego, en la causa Rol N° 10.972-2013, de 30 de abril de 2014, cambió de criterio y admitió la competencia. Posteriormente volvió a declarar la incompetencia en otros supuestos (Rol N° 5.695-2015, de 30 de noviembre de 2015, respecto de un funcionario a contrata del Ministerio de Obras Públicas; y Rol N° 14.796-2018, de 13 de noviembre de 2019, respecto de personal de Carabineros contratado por resolución, con disidencia de las ministras Chevesich y Muñoz).

El Tribunal Constitucional, por su parte, acogió requerimientos de inaplicabilidad en esta materia, considerando que la extensión de la tutela a los funcionarios públicos comprometía los principios de juridicidad y legalidad y las bases de la Administración del Estado (Rol N° 2.926-2015, de 2017; y Rol N° 3.853-2017, de 2018). La cuestión sólo se zanjó por vía legislativa con la Ley N° 21.280, publicada el 9 de noviembre de 2020. Durante más de una década, la misma acción tuvo alcances distintos según la sala, el año y el tribunal que conociera, y la contradicción entre la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional no tuvo cauce institucional de solución distinto de una nueva ley.

• El despido indirecto

La Corte Suprema, unificando jurisprudencia, resolvió que la acción del inciso primero del artículo 489 no procede cuando es el trabajador quien pone término a la relación mediante el autodespido (Rol N° 2.202-2012, de 18 de enero de 2013, García Pérez con Telepizza Chile S.A.; y Rol N° 3.689-2013, de 28 de agosto de 2013). Las Cortes de Apelaciones de Santiago y de Valparaíso habían sostenido lo contrario, y la decisión de 2013 contó con la disidencia ya comentada. Que una cuestión tan básica como la de quién puede ejercer la acción y frente a qué forma de término haya requerido la intervención de la unificación de jurisprudencia revela la indeterminación con que la acción fue configurada.

• El alcance de la prueba indiciaria

También el estándar probatorio ha sido objeto de interpretaciones opuestas. La Corte de Apelaciones de Valparaíso sostuvo que la regla de indicios del artículo 493 sólo alcanzaba a los derechos enumerados en el inciso primero del artículo 485, por tratarse de una regla excepcional. La Corte Suprema, unificando jurisprudencia, rechazó esa lectura y extendió la regla a la garantía de indemnidad, precisando que no altera la carga de la prueba sino que rebaja el estándar a «indicios suficientes». La extensión del régimen probatorio más favorable al denunciante se produjo, una vez más, por vía jurisprudencial y no legislativa.

• La procedencia del daño moral

Durante años se discutió si en sede laboral procedía la indemnización del daño moral y si ella era compatible con la indemnización tarifada del artículo 489. La Corte Suprema terminó por admitir ambas cosas, en sentencias de unificación que consideraron que la prestación del artículo 489 tiene naturaleza sancionatoria y el daño moral, compensatoria. Las consecuencias de esa calificación se analizan en la sección siguiente.

VII. EL RÉGIMEN DE CONSECUENCIAS: DOBLE PAGO Y PENA CIVIL

• La acumulación de prestaciones por un mismo hecho

Cuando la vulneración se produce con ocasión del despido, el inciso tercero del artículo 489 ordena pagar la indemnización sustitutiva del aviso previo (artículo 162, inciso cuarto), la indemnización por años de servicio (artículo 163) con el recargo que corresponda conforme al artículo 168 y, «adicionalmente», una indemnización que fija el juez, no inferior a seis ni superior a once meses de la última remuneración mensual. A ese conjunto la jurisprudencia de unificación ha sumado la indemnización del daño moral.

El cúmulo merece examen. En el sistema chileno, la indemnización por años de servicio y su recargo son ya la respuesta legal frente al despido ilegítimo: la primera repara, de manera tarifada, la pérdida del empleo cuando el despido se declara injustificado, indebido o improcedente; el recargo del artículo 168 sanciona precisamente la ilegitimidad de la causal invocada. El mismo hecho —un despido sin causa legítima— genera así una reparación tarifada, una primera sanción por su ilegitimidad y, por la vía del artículo 489, una segunda sanción por esa misma ilegitimidad, ahora calificada como vulneratoria de un derecho fundamental. Se configura una especie de doble pago: el empleador responde dos veces, y en ambas a título sancionatorio, por un despido que el sistema ya había reprochado, y responde una tercera vez, a título reparatorio, por el daño moral que ese mismo despido produjo.

• Una «indemnización» que no indemniza: la pena civil

La Corte Suprema ha calificado la prestación del inciso tercero del artículo 489 como de carácter punitivo o sancionatorio, y precisamente por eso la ha declarado compatible con el daño moral, de naturaleza compensatoria; para preferir esa interpretación invocó, además, el principio pro operario. La premisa es reveladora. Si la prestación del artículo 489 no repara un perjuicio —porque el perjuicio extrapatrimonial se repara por separado—, entonces no es una indemnización de perjuicios propiamente tal, sino una pena civil en beneficio de un particular. Y si es una pena, su imposición debiera sujetarse a las garantías del derecho sancionador que el Tribunal Constitucional ha extendido, con matices, más allá del ámbito penal: legalidad y tipicidad de la conducta, presunción de inocencia y proporcionalidad de la sanción.

Nada de ello ocurre en la tutela. La conducta sancionada se describe con conceptos abiertos —«justificación suficiente», «forma arbitraria o desproporcionada», «contenido esencial»—; la responsabilidad se establece con un estándar de indicios suficientes (artículo 493); el juez que la impone está orientado por el principio protector; y el monto se fija dentro de un rango amplio, sin criterios legales de graduación. El resultado es un régimen en el que una sanción de hasta once remuneraciones se impone con menos garantías que una multa administrativa.

• Una base de cálculo sin límite

La Corte Suprema resolvió en unificación de jurisprudencia que la indemnización del artículo 489 se calcula sobre la última remuneración sin limitación alguna, descartando la aplicación del tope de 90 UF del artículo 172 por estimar que la tutela parte de un supuesto distinto: la vulneración de derechos fundamentales. La consecuencia es que la cuantía de la sanción no depende de la gravedad de la conducta del empleador, sino del nivel de renta del trabajador afectado. Una misma infracción puede costar unos pocos millones de pesos o varios cientos, según quién sea el denunciante, lo que es difícilmente conciliable con cualquier idea de proporcionalidad de la pena.

• Una graduación sin criterios

Entre seis y once remuneraciones media casi el doble. La ley no establece criterios para graduar la cuantía dentro de ese rango, y la referencia a la gravedad de la vulneración, que suele invocarse, no está recogida en el texto ni ha sido desarrollada en parámetros verificables. Falta, en consecuencia, un estándar que permita comparar decisiones y revisar su razonabilidad.

• La inhabilidad para contratar con el Estado

A la condena por vulneración de derechos fundamentales se asociaba, además, la inhabilidad para contratar con el Estado prevista en el artículo 4 de la Ley N° 19.886. La Ley N° 21.634, cuyas modificaciones en esta materia rigen desde el 12 de diciembre de 2024, obligó al juez a ponderar, para fijar la duración de la inhabilidad, el derecho protegido, la magnitud del daño a terceros, la reiteración, el interés público comprometido y la proporcionalidad de sus efectos económicos, y lo facultó incluso para no aplicarla cuando cause grave daño social o económico. La reforma constituye un reconocimiento legislativo de que el diseño original asociaba una consecuencia desproporcionada a una condena obtenida con estándares probatorios atenuados.

VIII. LA EVIDENCIA EMPÍRICA: ¿PROTECCIÓN O PRESIÓN?

Los datos disponibles refuerzan las críticas anteriores. Un estudio del Observatorio Judicial sobre 14.051 sentencias de tutela dictadas por 144 tribunales entre 2017 y 2024 muestra que las denuncias aumentaron de 7.643 a 18.083 —un 136%—, pasando de representar una de cada diez causas laborales a casi una de cada cinco. El 86% se vincula a un despido, el 80% acumula demandas de cobro de prestaciones y el 64% incluye en subsidio una acción por despido injustificado.

El dato más significativo es la relación entre resultados y acuerdos: el 62% de las causas termina por conciliación (38%) o avenimiento (24%), mientras que de las que llegan a sentencia definitiva el 76% es rechazado. Los derechos de contornos más abiertos —integridad psíquica (34%), no discriminación (27,5%), honra y vida privada (21,8%)— dominan las denuncias, y la tasa de éxito cae al 20% cuando se invocan hasta cuatro derechos simultáneamente. En cambio, la garantía de indemnidad, cuyo supuesto es más preciso, alcanza un 47% de éxito. El propio autor del estudio plantea la hipótesis de que la acción esté siendo utilizada instrumentalmente como mecanismo de presión.

Estas cifras son consistentes con la tesis de este trabajo. Allí donde el derecho protegido tiene contornos de regla, la acción funciona; allí donde exige una ponderación constitucional abierta, fracasa en sentencia, pero opera con eficacia como incentivo a la transacción. La severidad de las consecuencias —sanción adicional sin tope, daño moral acumulable e inhabilidad para contratar con el Estado— y la imprevisibilidad de su graduación convierten la conciliación en una decisión racional incluso frente a denuncias débiles.

IX. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS

Primera. La tutela laboral chilena es un trasplante incompleto del modelo español. Se importó el procedimiento, pero no su fundamento constitucional —el artículo 53.2 de la Constitución española— ni su cúspide —el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional—.

Segunda. La acción no fue consagrada en la Constitución ni obtuvo las mayorías que ésta exige para su reforma. Más aún, la norma que en el diseño original habilitaba la competencia de los jueces del trabajo sobre derechos fundamentales fue rechazada por no alcanzar el quórum orgánico constitucional, y el procedimiento subsistió mediante una fórmula que reconduce las garantías constitucionales a la «aplicación de las normas laborales». La advertencia del senador Bombal sobre la caída de las normas dependientes nunca fue respondida. A ello se suma que la acción creada por la ley excede, en contenido y consecuencias, a la acción de protección que la Carta sí consagra para amparar las mismas garantías.

Tercera. La consecuencia es una jurisdicción constitucional en sentido material, ejercida por tribunales ordinarios de primera instancia, guiados por el principio protector, sobre una relación de tracto sucesivo y sin un intérprete final de las garantías. Las contradicciones en materia de funcionarios públicos, despido indirecto y despido por necesidades de la empresa son manifestaciones de ese defecto estructural, y no meras divergencias accidentales.

Cuarto. Se invierte, además, la lógica contramayoritaria que justifica la jurisdicción constitucional: una acción concebida en favor de una sola de las partes, y establecida sin los quórums que habrían otorgado a la minoría un poder de veto, termina operando como instrumento de la mayoría frente a ella.

Quinto. El régimen de consecuencias de la tutela acumula, por un mismo despido, una reparación tarifada, la sanción del recargo, una segunda sanción de seis a once remuneraciones calculada sin tope y la reparación del daño moral. Al reconocer el carácter punitivo de la prestación del artículo 489, la propia Corte Suprema la ha transformado en una pena civil, que se impone sin las garantías del derecho sancionador.

Sexto. La evidencia empírica —tres de cada cuatro tutelas que llegan a sentencia son rechazadas, mientras seis de cada diez terminan en acuerdo— es consistente con un uso de la acción como mecanismo de presión, inducido por la severidad e imprevisibilidad de sus consecuencias.

Séptimo. Como propuestas, se plantean, alternativamente: (i) consagrar constitucionalmente la acción, con los quórums que la Carta exige, delimitando los derechos tutelables y estableciendo un mecanismo de unificación ante un órgano de justicia constitucional; (ii) en su defecto, radicar el conocimiento de la tutela en las Cortes de Apelaciones, en coherencia con el modelo de la acción de protección; (iii) precisar legislativamente que la falta de acreditación de una causal objetiva de despido no constituye, por sí sola, indicio de discriminación, preservando el sistema de indemnizaciones tasadas del artículo 168; (iv) excluir expresamente la aplicación del in dubio pro operario en el juicio de ponderación entre derechos fundamentales de las partes; (v) excluir la acumulación de la indemnización del artículo 489 con el recargo del artículo 168 por el mismo despido o, al menos, imputar una a la otra; (vi) fijar criterios legales de graduación y un tope a la base de cálculo, exigiendo fundamentación específica del número de remuneraciones otorgadas; y (vii) declarar la incompatibilidad de esa prestación con el daño moral derivado de los mismos hechos o, si se mantiene su naturaleza sancionatoria, sujetar su imposición a las garantías del debido proceso sancionador. (Santiago, 31 de octubre de 2026)

BIBLIOGRAFÍA Y FUENTES

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