La jurisprudencia como respaldo: baches argumentales, por Branco Aravena.

La práctica argumental de los litigantes suele incorporar el uso de jurisprudencia, y si bien en nuestro país no se cuenta con un sistema vinculante de precedentes, lo cierto es que las decisiones de los tribunales de justicia –especialmente de la Corte Suprema y Cortes de Apelaciones– suelen ser una brújula apropiada para determinar el camino a seguir y las estrategias que pueden plantearse. En cierto modo, los fallos de los tribunales superiores funcionan como una especie de espaldarazo para los litigantes, quienes ven refrendadas sus tesis y, con ello, están en mejor posición para determinar la probabilidad de éxito de sus casos.

Con todo, la invocación argumentativa de la jurisprudencia no puede servir como una especie de carta de triunfo. Su uso exige considerar ciertos errores en los que es posible incurrir (y que es aconsejable prevenir), y que son principalmente dos: el cherry pickingy el sesgo de confirmación; y aunque se presentan como dos cosas distintas, lo cierto es que van de la mano.

En términos conceptuales, el cherry picking(o selección observacional) constituye una falacia por la que se presenta una conclusión a partir de un muestreo parcial y escogido intencionalmente: se trata de presentar lo buenoy esconder lo malo de una cierta evidencia, por lo que la conclusión no es representativa. De este modo, cuando un litigante desarrolla su argumentación basada en jurisprudencia, solo considera aquella que lo favorece y prescinde de aquella que lo perjudica. Por su parte, el sesgo de confirmación, como sesgo cognitivo que es, promueve el comportamiento oportunista del cherry picking, en la medida que contribuye a reforzar la búsqueda de solo jurisprudencia favorable y prescindir de aquella que puede afectar negativamente un caso. Solo sirve aquella jurisprudencia que confirmanlas intuiciones del litigante.