Ley Mordaza 2.0: Un proyecto inconstitucional por vulnerar la democracia y la libertad de prensa, por Luis Acevedo Espínola

2.- En segundo lugar, y sin perjuicio del comentario anterior, cabe hacer presente que el presente proyecto de ley tiene un vicio de constitucionalidad en la medida que debe enmarcarse en el sistema político en donde se inserta, siendo aquél un sistema democrático según el Art. 4 de la Constitución, lo cual supone algunos presupuestos, más aún bajo una interpretación evolutiva del concepto de “democracia”, y sin perjuicio del tipo de democracia que se trate.

En efecto, un sistema democrático supone tres tipos de presupuestos: a) presupuestos sociales (pluralismo político, libertad de expresión e información, asociación, reunión y respeto a fuerzas políticas legítimas, participación ciudadana efectiva y características del sufragio, debate social igualitario, informado y respetuoso, y transparencia y control ciudadano); b) presupuestos electorales (posibilidad de ser candidato y competencia efectiva mediante elecciones periódicas y transparentes, y campañas reguladas, con límites en el financiamiento electoral, y temporalidad y alternancia en el poder); y c) presupuestos institucionales (separación vertical y horizontal del poder que evite su concentración, respeto a las minorías, respeto y efectividad de los DDHH, respeto al principio de juridicidad, control y responsabilidad, y al principio de independencia judicial). Luego de dichos presupuestos podrá distinguirse en el tipo de democracia que trata, sea directa, representativa o semidirecta; protegida, tutelada o autoritaria; o deliberativa, transaccional o agonista, respectivamente. En dicho sentido, un presupuesto social del sistema democrático, independiente el tipo de democracia que fuere, es la libertad de expresión e información y el pluralismo político e informativo, de modo que sus restricciones o límites tienen que ser las menores posibles.

De este modo, la libertad de expresión, información y pluralismo informativo no tiene su fundamento solo en un criterio individualista liberal de autonomía personal, sino también un fundamento colectivo centrado en un sistema democrático, que asegure el pluralismo, la participación y fiscalización, además de un tercer criterio de fundamento dogmático, en búsqueda de la verdad y en la aplicación del test de falseamiento.

Cuando se analiza la libertad de prensa según la Constitución, no solo se prohíbe el monopolio estatal sino también se incluye el derecho a fundar y mantener medios de comunicación, incluyendo obviamente una línea editorial propia, lo cual incorpora, lógicamente, la posibilidad de ejercer libremente el periodismo. En dicho sentido, la posibilidad de acceder a las fuentes de información y difundir luego la misma, es parte de la libertad de prensa y del pluralismo informativo en una sociedad democrática, sin perjuicio del defecto sistémico existente en relación con la influencia de los poderes económicos en medios de comunicación con alta concentración económica, problema que se podrá abordar en otra oportunidad.

En cualquier caso, el proyecto de ley en cuestión, al sancionar penalmente a quien entrega información como a quien la difunde o divulga, tiene vicio de constitucionalidad en la medida que vulnera la libertad de prensa y el pluralismo informativo en un sistema democrático, vulnerando tanto el Art. 4 de la Constitución como el Art. 19 N°12 de la misma Carta Fundamental, y los Arts. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 13 de la Convención Americana de DDHH, normas incorporadas en el bloque de constitucionalidad en virtud del Art. 5 inciso 2° de la Constitución.

Por estas razones la tendencia de las instituciones ha sido la inversa al que se propone en este proyecto de ley, como son fallos del Poder Judicial que han resguardado la prensa, y el Instructivo Nacional del Ministerio Público sobre investigaciones que afecten a periodistas y sus fuentes de información, resguardándolas. Este proyecto, en cambio, se enmarca en la dirección contraria.

3.- Finalmente, una contradicción normativa entre principios o derechos se supera no con las metareglas clásicas de la jerarquía, la especialidad o temporalidad, sino mediante el test de ponderación o proporcionalidad, buscando optimizar ambos intereses. En dicho sentido, lo central de estas figuras es la confrontación entre la razón del secreto (eficacia de la investigación, seguridad de involucrados y derechos del imputado) vs la publicidad de los procesos penales y la libertad de información o expresión cuando el asunto sea de interés público en una sociedad democrática, debiendo ponderar ambos intereses bajo el test de ponderación.

Pues bien, siguiendo ese test, la primera pregunta que debe realizarse es si la restricción o reserva tiene un interés constitucional protegido, siendo afirmativo, ya que se justifica por la eficacia investigativa, seguridad de los involucrados y por el derecho a la honra y privacidad del justiciable. En segundo lugar, debe preguntarse si la medida (reserva y la sanción penal a su difusión) es idónea y necesaria para la protección de esa finalidad, siendo efectivamente idónea ya que logra el objetivo buscado, aunque la necesidad puede ser debatido, pudiendo existir otros mecanismos que no sean acudir al Derecho Penal, más aún si se está en ejercicio de la libertad de expresión e información en una sociedad democrática y considerando la publicidad de los procesos penales. Finalmente, la última pregunta es sobre la proporcionalidad en sentido estricto, instancia en donde se debe evaluar la proporcionalidad ordinal y cardinal de las penas propuestas. Respecto de esto último, la proporcionalidad ordinal se refiere a la proporcionalidad interna de las penas en relación con el delito en cuestión, mientras que la proporcionalidad cardinal se refiere a la relación armónica de las penas dentro del sistema. En esta materia, en todo caso, no se infringiría la proporcionalidad estricta en la medida que mantiene en general las penas actuales, aumentándolas, en el peor de los casos, en un grado, siendo penas desde los 61 días a los 5 años en general, según se van distinguiendo cada figura, sin perjuicio de poder entenderlas como excesivas en sí mismas, claro está, asunto que quedaría a cargo del legislador.

En cualquier caso, no se cumple con la necesidad de la medida, y en dicho sentido el proyecto de ley no cumple con el test de ponderación, siendo una restricción excesiva que vulnera derechos fundamentales y la función del periodismo investigativo, que incluye la privacidad y posibilidad de sus fuentes de información, y que resulta necesaria para casos sobre diversos delitos como corrupción de alto nivel, entre otros.

En razón de ello, las conductas descritas por el proyecto no debieran implicar responsabilidad penal sino como mucho responsabilidad administrativa aplicada por el mismo tribunal que conoce la causa, tramitándose como un incidente fundado en el orden procesal, pero no aplicándose el Derecho Penal. Así, resulta claro que el uso del Derecho Penal es excesivo en este caso, tal como lo ha sostenido también la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH. He de esperar, por tanto, el rechazo del presente proyecto, sea por el Congreso Nacional o mediante el control preventivo de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, en resguardo tanto del sistema democrático y sus presupuestos como por la libertad de prensa y el pluralismo informativo propio de una sociedad democrática.