Territorios especiales digitales: observaciones sobre los desafíos constitucionales de la propuesta

En relación con la noticia publicada por este medio el 5 de septiembre pasado («Proyecto de reforma constitucional propone crear territorios especiales digitales para fortalecer la soberanía digital de Chile»), quisiera someter a la consideración de sus lectores algunas observaciones técnicas sobre la moción presentada por las senadoras Paulina Núñez y Paulina Vodanovic, junto a los senadores Pedro Araya, Iván Moreira y Cristián Vial.

La iniciativa propone incorporar un artículo 126 ter al Capítulo XIV de la Constitución, definiendo «territorios especiales digitales» —de naturaleza funcional y tecnológica, no territorial— destinados al almacenamiento, procesamiento y resguardo de datos y servicios digitales estratégicos, junto con una ampliación del artículo 5° para incorporar una dimensión digital a la soberanía nacional. El propósito declarado —garantizar la disponibilidad, integridad y continuidad de sistemas críticos ante ciberataques, catástrofes u otras contingencias— es legítimo y, probablemente, necesario. Mi reparo no es de fondo respecto del objetivo, sino de técnica constitucional respecto del vehículo elegido para alcanzarlo.

En primer lugar, existe un problema de coherencia dogmática que no es menor. El artículo 5° inciso primero radica la soberanía en la Nación y establece que su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas, además de las autoridades que la Constitución establece; se trata de una norma que articula la soberanía con la organización territorial y política del Estado descrita en el Capítulo I y desarrollada en el Capítulo XIV. Introducir una «dimensión digital» de la soberanía sin precisar su relación jerárquica y funcional con ese núcleo dogmático —¿es una modalidad de ejercicio, una nueva especie de bien jurídico protegido, o una ficción de extensión territorial?— deja abierta una pregunta interpretativa que la sola enunciación legislativa no resuelve. A ello se suma una contradicción de sistemática: si estos territorios son, por definición del propio proyecto, «no territoriales», su ubicación en el Capítulo XIV —dedicado justamente al gobierno y administración interior del territorio del Estado, y que ya regula los territorios especiales de Isla de Pascua y Archipiélago Juan Fernández— resulta cuando menos discutible. La ubicación de una norma dentro de la arquitectura constitucional no es un accidente de redacción: determina el régimen de competencias, de control y de responsabilidad aplicable, y aquí el proyecto parece resolver por la vía de la analogía territorial algo que su propio texto declara no serlo.

En segundo lugar, me parece que el proyecto subdeclara su impacto sobre garantías fundamentales. Se reconocen «efectos» sobre el artículo 19 —presumiblemente el numeral 4°, protección de la vida privada, y el numeral 5°, inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados— y sobre el artículo 54 N°1, referido a las atribuciones del Congreso en materia de tratados internacionales. Sin embargo, no se explicita el estándar de resguardo que regirá el acceso a los datos alojados en estos territorios, ni el control jurisdiccional disponible para la persona cuyos datos personales terminen sometidos a un régimen especial. Tampoco se aclara cómo se articula esta figura con los compromisos internacionales ya asumidos por Chile en materia de protección de datos y transferencias transfronterizas de información, ni si la eventual celebración de acuerdos con terceros Estados para alojar estos territorios requerirá aprobación por la vía del tratado internacional del artículo 54 N°1, con el quórum y control de constitucionalidad que ello supone, o si bastará una regulación de rango simplemente legal o reglamentario. Constitucionalizar una categoría sin resolver estas preguntas equivale a delegar en normas de rango inferior la definición del contenido esencial de una garantía fundamental, lo que la propia Constitución busca evitar mediante la reserva de ley y, con mayor razón, mediante la reserva constitucional cuando es la propia Carta la que crea la institución.

En tercer lugar, cabe preguntarse si el fin perseguido exige efectivamente rango constitucional. El propio proyecto anuncia coordinación con seis leyes vigentes, entre ellas la Ley N° 21.663, Marco de Ciberseguridad, además de la normativa de protección de datos personales, telecomunicaciones y delitos informáticos. La experiencia comparada más citada en esta materia —la «embajada de datos» que Estonia estableció en Luxemburgo en 2017 para replicar y resguardar registros estatales críticos fuera de su territorio— no se construyó mediante una reforma constitucional, sino mediante un tratado internacional bilateral que extendió, por analogía con la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, un régimen de inviolabilidad a instalaciones ubicadas en otro Estado. Es decir, el precedente que suele invocarse para este tipo de iniciativas resolvió el mismo problema de continuidad y resiliencia sin necesidad de alterar el concepto de soberanía en el texto fundamental. Ese antecedente debiera al menos obligar a explicar, en el debate legislativo, por qué en Chile la vía constitucional sería preferible a un fortalecimiento por ley, sobre todo considerando que una reforma al artículo 5°, por incidir en el Capítulo I sobre Bases de la Institucionalidad, quedaría sujeta al quórum agravado de dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio que exige el artículo 127 para ese capítulo —un estándar de aprobación considerablemente más exigente que el requerido para una ley, y también más rígido frente a una materia, la tecnológica, que por su propia naturaleza cambia mucho más rápido que el proceso de reforma constitucional.

Ninguna de estas observaciones desconoce el mérito político de que la moción provenga de un acuerdo transversal, ni la relevancia del problema que busca abordar. Pero el mismo carácter transversal del patrocinio debiera ser una razón adicional para exigir, durante la tramitación, un desarrollo dogmático más preciso: definir con claridad la relación entre la nueva categoría y el concepto de soberanía del artículo 5°, explicitar el estándar de protección de los derechos fundamentales comprometidos, y justificar por qué el objetivo de resiliencia digital no puede alcanzarse, como ha ocurrido en el derecho comparado, mediante instrumentos de rango legal o convencional antes de acudir a la reforma de la Constitución.

Sebastián Morando Herrera